COLEGAS COLLEAGUES

Este espacio está destinado a opinar acerca de
distintas cuestiones en materia jurídica ,  que
sean de interés para colegas y profesiones
afines , tales como peritos,médicos,psiquiatras,
etc. Todos son bienvenidos. Además también se
expondrá legislación y jurisprudencia.

TEMAS:


1.CONSTITUCION
  a.Constitución de la Nación Argentina
2.LEYES
    a.Ley de Firma Digital- Comercio Internacional (UNCITRAL)
    b.Ley 23898 (Tasa Judicial)
    c.Acordada 4/2007
    d.Resolución 6/2011-PGN
    e. Ley 26374(Modificación al CPPN )
 3.JURISPRUDENCIA
     Accidentes de Tránsito:
    a.Obarrio,M .....
    b.Nieto, Nicolasa del Valle c/La Cabaña S.A
    c.Fallo Bianchi, Isabel del Carmen Pereyra de c/
       Buenos Aires, Pvcia de y Camino del Atlántico S.A.
    d.Fallo Villafañe, Roberto y otro c/ Ferreyra Da Silva, Luis/Otros

 Daños y Perjuicios
a. Fallo "Vuotto"
b.Fallo "Mansilla"

  Mala Praxis Médica:
    a. "S. , M. M. contra Clínica Privada del Diagnóstico
          Las Flores y Otros.".

     "Mobbing"
     a.Sentencia Nº 3-Secret Laboral Nº 3-Rio Negro

     "Estabilidad Propia Empleado Estatal"
      a.Madorrán ,Marta c/ Admin Nacional de Aduanas
      b.Vizzoti,Carlos A. c/AMSA S.A s/Despido
       

     "PENAL"
a.Fallo "Casal"

 4.COMENTARIOS
a.Falta de reglamentación para presentar denuncias ante
  la O.E.A
"Como presentar denuncias en el Sistema Interamericano de
  Derechos Humanos"

b.Acerca de falencias de la Ley 24557 (Ley de Accidentes del Trabajo)

 1.CONSTITUCION
a.CONSTITUCION DE LA NACIÓN ARGENTINA

Preámbulo
Nos los representantes del pueblo de la Nación Argentina, reunidos en Congreso General Constituyente por voluntad y elección de las provincias que la componen, en cumplimiento de pactos preexistentes, con el objeto de constituir la unión nacional, afianzar la justicia, consolidar la paz interior, proveer a la defensa común, promover el bienestar general, y asegurar los beneficios de la libertad, para nosotros, para nuestra posteridad, y para todos los hombres del mundo que quieran habitar en el suelo argentino: invocando la protección de Dios, fuente de toda razón y justicia: ordenamos, decretamos y establecemos esta Constitución para la Nación Argentina.
PRIMERA PARTE

Capítulo Primero
Declaraciones, Derechos y Garantías.

Artículo 1°- La Nación Argentina adopta para su gobierno la forma representativa republicana federal, según la establece la presente Constitución.



Artículo 2°- El Gobierno federal sostiene el culto católico apostólico romano.



Artículo 3°- Las autoridades que ejercen el Gobierno federal, residen en la ciudad que se declare Capital de la República por una ley especial del Congreso, previa cesión hecha por una o más legislaturas provinciales, del territorio que haya de federalizarse.



Artículo 4°- El Gobierno federal provee a los gastos de la Nación con los fondos del Tesoro Nacional, formado del producto de derechos de importación y exportación; del de la venta o locación de tierras de propiedad nacional, de la renta de Correos, de las demás contribuciones que equitativa y proporcionalmente a la población imponga el Congreso General, y de los empréstitos y operaciones de crédito que decrete el mismo Congreso para urgencias de la Nación, o para empresas de utilidad nacional.



Artículo 5°- Cada provincia dictará para sí una Constitución bajo el sistema representativo republicano, de acuerdo con los principios, declaraciones y garantías de la Constitución Nacional; y que asegure su administración de justicia, su régimen municipal, y la educación primaria. Bajo de estas condiciones, el Gobierno federal, garante a cada provincia el goce y ejercicio de sus instituciones.



Artículo 6°- El Gobierno federal interviene en el territorio de las provincias para garantir la forma republicana de gobierno, o repeler invasiones exteriores, y a requisición de sus autoridades constituidas para sostenerlas o reestablecerlas, si hubiesen sido depuestas por la sedición, o por invasión de otra provincia.



Artículo 7°- Los actos públicos y procedimientos judiciales de una provincia gozan de entera fe en las demás; y el Congreso puede por leyes generales determinar cuál será la forma probatoria de estos actos y procedimientos, y los efectos legales que producirán.



Artículo 8°- Los ciudadanos de cada provincia gozan de todos los derechos, privilegios e inmunidades inherentes al título de ciudadano en las demás. La extradición de los criminales es de obligación recíproca entre todas las provincias.



Artículo 9°- En todo el territorio de la Nación no habrá más aduanas que las nacionales, en las cuales regirán las tarifas que sancione el Congreso.



Artículo 10- En el interior de la República es libre de derechos la circulación de los efectos de producción o fabricación nacional, así como la de los géneros y mercancías de todas clases, despachadas en las aduanas exteriores.



Artículo 11- Los artículos de producción o fabricación nacional o extranjera, así como los ganados de toda especie, que pasen por territorio de una provincia a otra, serán libres de los derechos llamados de tránsito, siéndolo también los carruajes, buques o bestias en que se transporten; y ningún otro derecho podrá imponérseles en adelante, cualquiera que sea su denominación, por el hecho de transitar el territorio.



Artículo 12- Los buques destinados de una provincia a otra, no serán obligados a entrar, anclar y pagar derechos por causa de tránsito; sin que en ningún caso puedan concederse preferencias a un puerto respecto de otro, por medio de leyes o reglamentos de comercio.



Artículo 13- Podrán admitirse nuevas provincias en la Nación; pero no podrá erigirse una provincia en el territorio de otra u otras, ni de varias formarse una sola, sin el consentimiento de la Legislatura de las provincias interesadas y del Congreso.



Artículo 14- Todos los habitantes de la Nación gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio; a saber: De trabajar y ejercer toda industria lícita; de navegar y comerciar; de peticionar a las autoridades; de entrar, permanecer, transitar y salir del territorio argentino; de publicar sus ideas por la prensa sin censura previa; de usar y disponer de su propiedad; de asociarse con fines útiles; de profesar libremente su culto; de enseñar y aprender.



Artículo 14 bis- El trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes, las que asegurarán al trabajador: condiciones dignas y equitativas de labor; jornada limitada; descanso y vacaciones pagados; retribución justa; salario mínimo vital móvil; igual remuneración por igual tarea; participación en las ganancias de las empresas, con control de la producción y colaboración en la dirección; protección contra el despido arbitrario; estabilidad del empleado público; organización sindical libre y democrática reconocida por la simple inscripción en un registro especial.



Queda garantizado a los gremios: Concertar convenios colectivos de trabajo; recurrir a la conciliación y al arbitraje; el derecho de huelga. Los representantes gremiales gozarán de las garantías necesarias para el cumplimiento de su gestión sindical y las relacionadas con la estabilidad de su empleo.



El Estado otorgará los beneficios de la seguridad social, que tendrá carácter de integral e irrenunciable. En especial, la ley establecerá: el seguro social obligatorio, que estará a cargo de entidades nacionales o provinciales con autonomía financiera y económica, administradas por los interesados con participación del Estado, sin que pueda existir superposición de aportes; jubilaciones y pensiones móviles; la protección integral de la familia; la defensa del bien de familia; la compensación económica familiar y el acceso a una vivienda digna.



Artículo 15- En la Nación Argentina no hay esclavos: Los pocos que hoy existen quedan libres desde la jura de esta Constitución; y una ley especial reglará las indemnizaciones a que dé lugar esta declaración. Todo contrato de compra y venta de personas es un crimen de que serán responsables los que lo celebrasen, y el escribano o funcionario que lo autorice. Y los esclavos que de cualquier modo se introduzcan quedan libres por el solo hecho de pisar el territorio de la República.



Artículo 16- La Nación Argentina no admite prerrogativas de sangre, ni de nacimiento: No hay en ella fueros personales ni títulos de nobleza. Todos sus habitantes son iguales ante la ley, y admisibles en los empleos sin otra condición que la idoneidad. La igualdad es la base del impuesto y de las cargas públicas.



Artículo 17- La propiedad es inviolable, y ningún habitante de la Nación puede ser privado de ella, sino en virtud de sentencia fundada en ley. La expropiación por causa de utilidad pública, debe ser calificada por ley y previamente indemnizada. Sólo el Congreso impone las contribuciones que se expresan en el art. 4°. Ningún servicio personal es exigible, sino en virtud de ley o de sentencia fundada en ley. Todo autor o inventor es propietario exclusivo de su obra, invento o descubrimiento, por el término que le acuerde la ley. La confiscación de bienes queda borrada para siempre del Código Penal Argentino. Ningún cuerpo armado puede hacer requisiciones, ni exigir auxilios de ninguna especie.



Artículo 18- Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso, ni juzgado por comisiones especiales, o sacado de los jueces designados por la ley antes del hecho de la causa. Nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo; ni arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad competente. Es inviolable la defensa en juicio de la persona y de los derechos. El domicilio es inviolable, como también la correspondencia epistolar y los papeles privados; y una ley determinará en qué casos y con qué justificativos podrá procederse a su allanamiento y ocupación. Quedan abolidos para siempre la pena de muerte por causas políticas, toda especie de tormento y los azotes. Las cárceles de la Nación serán sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ellas, y toda medida que a pretexto de precaución conduzca a mortificarlos más allá de lo que aquella exija, hará responsable al juez que la autorice.



Artículo 19- Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados. Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe.



Artículo 20- Los extranjeros gozan en el territorio de la Nación de todos los derechos civiles del ciudadano; pueden ejercer su industria, comercio y profesión; poseer bienes raíces, comprarlos y enajenarlos; navegar los ríos y costas; ejercer libremente su culto; testar y casarse conforme a las leyes. No están obligados a admitir la ciudadanía, ni pagar contribuciones forzosas extraordinarias. Obtienen nacionalización residiendo dos años continuos en la Nación; pero la autoridad puede acortar este término a favor del que lo solicite, alegando y probando servicios a la República.



Artículo 21- Todo ciudadano argentino está obligado a armarse en defensa de la Patria y de esta Constitución, conforme a las leyes que al efecto dicte el Congreso y a los decretos del Ejecutivo Nacional. Los ciudadanos por naturalización, son libres de prestar o no este servicio por el término de diez años contados desde el día en que obtengan su carta de ciudadanía.



Artículo 22- El pueblo no delibera ni gobierna, sino por medio de sus representantes y autoridades creadas por esta Constitución. Toda fuerza armada o reunión de personas que se atribuya los derechos del pueblo y peticione a nombre de éste, comete delito de sedición.



Artículo 23- En caso de conmoción interior o de ataque exterior que pongan en peligro el ejercicio de esta Constitución y de las autoridades creada por ella, se declarará en estado de sitio la provincia o territorio en donde exista la perturbación del orden, quedando suspensas allí las garantías constitucionales. Pero durante esta suspensión no podrá el presidente de la República condenar por sí ni aplicar penas. Su poder se limitará en tal caso respecto de las personas, a arrestar o trasladarlas de un punto a otro de la Nación, si ellas no prefiriesen salir fuera del territorio argentino.



Artículo 24- El Congreso promoverá la reforma de la actual legislación en todos sus ramos, y el establecimiento del juicio por jurados.



Artículo 25- El Gobierno Federal fomentará la inmigración europea; y no podrá restringir, limitar ni gravar con impuesto alguno la entrada en el territorio argentino de los extranjeros que traigan por objeto labrar la tierra, mejorar las industrias, e introducir y enseñar las ciencias y las artes.



Artículo 26- La navegación de los ríos interiores de la Nación es libre para todas las banderas, con sujeción únicamente a los reglamentos que dicte la autoridad nacional.



Artículo 27- El Gobierno Federal está obligado a afianzar sus relaciones de paz y comercio con las potencias extranjeras por medio de tratados que estén en conformidad con los principios de derecho público establecidos en esta Constitución.



Artículo 28- Los principios, garantías y derechos reconocidos en los anteriores artículos, no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio.



Artículo 29- El Congreso no puede conceder al Ejecutivo nacional, ni las Legislaturas provinciales a los gobernadores de provincias, facultades extraordinarias, ni la suma del poder público, ni otorgarles sumisiones o supremacías por las que la vida, el honor o las fortunas de los argentinos queden a merced de gobiernos o persona alguna. Actos de esta naturaleza llevan consigo una nulidad insanable y sujetarán a los que los formulen, consientan o firmen, a la responsabilidad y pena de los infames traidores a la Patria.



Artículo 30- La Constitución puede reformarse en el todo o en cualquiera de sus partes. La necesidad de reforma debe ser declarada por el Congreso con el voto de dos terceras partes, al menos, de sus miembros; pero no se efectuará sino por una Convención convocada al efecto.



Artículo 31- Esta Constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras son la ley suprema de la Nación; y las autoridades de cada provincia están obligadas a conformarse a ella, no obstante cualquiera disposición en contrario que contengan las leyes o Constituciones provinciales, salvo para la Provincia de Buenos Aires, los tratados ratificados después del pacto del 11 de noviembre de 1859.



Artículo 32- El Congreso federal no dictará leyes que restrinjan la libertad de imprenta o establezcan sobre ella la jurisdicción federal.



Artículo 33- Las declaraciones, derechos y garantías que enumera la Constitución, no serán entendidos como negación de otros derechos y garantías no enumerados; pero que nacen del principio de la soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno.



Artículo 34- Los jueces de las Cortes federales no podrán serlo al mismo tiempo de los tribunales de provincia, ni el servicio federal, tanto en lo civil como en lo militar de residencia en la provincia en que se ejerza, y que no sea la del domicilio habitual del empleado, entendiéndose esto para los efectos de optar a empleos en la provincia en que accidentalmente se encuentre.



Artículo 35- Las denominaciones adoptadas sucesivamente desde 1810 hasta el presente, a saber: Provincias Unidas del Río de la Plata; República Argentina, Confederación Argentina, serán en adelante nombres oficiales indistintamente para la designación del gobierno y territorio de las provincias, empleándose las palabras "Nación Argentina" en la formación y sanción de las leyes.



Capítulo segundo



Nuevos derechos y garantías



Artículo 36- Esta Constitución mantendrá su imperio aun cuando se interrumpiere su observancia por actos de fuerza contra el orden institucional y el sistema democrático. Estos actos serán insanablemente nulos.



Sus autores serán pasibles de la sanción prevista en el Artículo 29, inhabilitados a perpetuidad para ocupar cargos públicos y excluidos de los beneficios del indulto y la conmutación de penas.



Tendrán las mismas sanciones quienes, como consecuencia de estos actos, usurparen funciones previstas para las autoridades de esta Constitución o las de las provincias, los que responderán civil y penalmente de sus actos. Las acciones respectivas serán imprescriptibles.



Todos los ciudadanos tienen el derecho de resistencia contra quienes ejecutaren los actos de fuerza enunciados en este Artículo.



Atentará asimismo contra el sistema democrático quien incurriere en grave delito doloso contra el estado que conlleve enriquecimiento, quedando inhabilitado por el tiempo que las leyes determinen para ocupar cargos o empleos públicos.



El Congreso sancionará una ley sobre ética pública para el ejercicio de la función.



Artículo 37- Esta Constitución garantiza el pleno ejercicio de los derechos políticos, con arreglo al principio de la soberanía popular y de las leyes que se dicten en consecuencia, el sufragio es universal, igual, secreto y obligatorio.



La igualdad real de oportunidades entre varones y mujeres para el acceso a cargos electivos y partidarios se garantizará por acciones positivas en la regulación de los partidos políticos y en el régimen electoral.



Artículo 38- Los partidos políticos son instituciones fundamentales del sistema democrático.



Su creación y el ejercicio de sus actividades son libres dentro del respeto a esta Constitución, la que garantiza su organización y funcionamiento democráticos, la representación de las minorías, la competencia para la postulación de candidatos a cargos públicos electivos, el acceso a la información publica y la difusión de sus ideas.



El Estado contribuye al sostenimiento económico de sus actividades y de la capacitación de sus dirigentes.



Los partidos políticos deberán dar publicidad del origen y destino de sus fondos y patrimonio.



Artículo 39- Los ciudadanos tienen el derecho de iniciativa para presentar proyectos de ley en la Cámara de Diputados. El Congreso deberá darles expreso tratamiento dentro del término de doce meses.



El Congreso, con el voto de la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara, sancionará una ley reglamentaria que no podrá exigir más del tres por ciento del padrón electoral nacional, dentro del cual deberá contemplar una adecuada distribución territorial para suscribir la iniciativa.



No serán objeto de iniciativa popular los proyectos referidos a reforma constitucional, tratados internacionales, tributos, presupuesto y materia penal.



Artículo 40- El Congreso, a iniciativa de la Cámara de Diputados, podrá someter a consulta popular un proyecto de ley. La ley de convocatoria no podrá ser vetada. El voto afirmativo del proyecto por el pueblo de la Nación lo convertirá en ley y su promulgación será automática.



El Congreso o el Presidente de la Nación, dentro de sus respectivas competencias, podrán convocar a consulta popular no vinculante. En este caso el voto no será obligatorio.



El Congreso, con el voto de la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara, reglamentará las materias, procedimientos y oportunidad de la consulta popular.



Artículo 41- Todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras; y tienen el deber de preservarlo. El daño ambiental generará prioritariamente la obligación de recomponer, según lo establezca la ley.



Las autoridades proveerán a la protección de este derecho, a la utilización racional de los recursos naturales, a la preservación del patrimonio natural y cultural y de la diversidad biológica, y a la información y educación ambientales.



Corresponde a la Nación dictar las normas que contengan los presupuestos mínimos de protección, y a las provincias, las necesarias para complementarlas, sin que aquellas alteren las jurisdicciones locales.



Se prohíbe el ingreso al territorio nacional de residuos actual o potencialmente peligrosos, y de los radiactivos.



Artículo 42- Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección, y a condiciones de trato equitativo y digno.



Las autoridades proveerán a la protección de esos derechos, a la educación para el consumo, a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados, al control de los monopolios naturales y legales, al de la calidad y eficiencia de los servicios públicos, y a la constitución de asociaciones de consumidores y de usuarios.



La legislación establecerá procedimientos eficaces para la prevención y solución de conflictos, y los marcos regulatorios de los servicios públicos de competencia nacional, previendo la necesaria participación de las asociaciones de consumidores y usuarios y de las provincias interesadas, en los organismos de control.



Artículo 43- Toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por esta Constitución, un tratado o una ley. En el caso, el juez podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisión lesiva.



Podrán interponer esta acción contra cualquier forma de discriminación y en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así como a los derechos de incidencia colectiva en general, el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley, la que determinará los requisitos y formas de su organización.



Toda persona podrá interponer esta acción para tomar conocimiento de los datos a ella referidos y de su finalidad, que consten en registros o bancos de datos públicos, o los privados destinados a proveer informes, y en caso de falsedad o discriminación, para exigir la supresión, rectificación, confidencialidad o actualización de aquellos. No podrá afectarse el secreto de las fuentes de información periodística.



Cuando el derecho lesionado, restringido, alterado o amenazado fuera la libertad física, o en caso de agravamiento ilegítimo en la forma o condiciones de detención, o en el de desaparición forzada de personas, la acción de habeas corpus podrá ser interpuesta por el afectado o por cualquiera en su favor y el juez resolverá de inmediato aun durante la vigencia del estado de sitio.



SEGUNDA PARTE



AUTORIDADES DE LA NACION



Título Primero - Gobierno Federal



Sección Primera - Del Poder Legislativo



Artículo 44- Un Congreso compuesto de dos Cámaras, una de Diputados de la Nación y otra de Senadores de las provincias y de la Ciudad de Buenos Aires, será investido del Poder Legislativo de la Nación.



Capítulo Primero



De la Cámara de Diputados



Artículo 45- La Cámara de Diputados se compondrá de representantes elegidos directamente por el pueblo de las provincias, de la Ciudad de Buenos Aires, y de la Capital en caso de traslado, que se consideran a este fin como distritos electorales de un solo Estado y a simple pluralidad de sufragios. El número de representantes será de uno por cada treinta y tres mil habitantes o fracción que no baje de dieciséis mil quinientos. Después de la realización de cada censo, el Congreso fijará la representación con arreglo al mismo, pudiendo aumentar pero no disminuir la base expresada para cada diputado.



Artículo 46- Los diputados para la primera Legislatura se nombrarán en la proporción siguiente: por la Provincia de Buenos Aires, doce; por la de Córdoba, seis; por la de Catamarca, tres; por la de Corrientes, cuatro; por la de Entre Ríos, dos; por la de Jujuy, dos; por la de Mendoza, tres; por la de la Rioja, dos; por la de Salta, tres; por la de Santiago, cuatro; por la de San Juan, dos; por la de Santa Fe, dos; por la de San Luis, dos; y por la de Tucumán, tres.



Artículo 47- Para la segunda Legislatura deberá realizarse el censo general, y arreglarse a él el número de diputados; pero este censo sólo podrá renovarse cada diez años.



Artículo 48- Para ser diputado se requiere haber cumplido la edad de veinticinco años, tener cuatro años de ciudadanía en ejercicio, y ser natural de la provincia que lo elija, o con dos años de residencia inmediata en ella.



Artículo 49- Por esta vez las Legislaturas de las provincias reglarán los medios de hacer efectiva la elección directa de los diputados de la Nación; para lo sucesivo el Congreso expedirá una ley general.



Artículo 50- Los diputados durarán en su representación por cuatro años, y son reelegibles; pero la Sala se renovará por mitad cada bienio; a cuyo efecto los nombrados para la primera Legislatura, luego que se reúnan, sortearán los que deberán salir en el primer período.



Artículo 51- En caso de vacante, el Gobierno de provincia, o de la Capital hace proceder a elección legal de un nuevo miembro.



Artículo 52- A la Cámara de Diputados corresponde exclusivamente la iniciativa de las leyes sobre contribuciones y reclutamiento de tropas.



Artículo 53- Sólo ella ejerce el derecho de acusar ante el Senado al Presidente, vicepresidente, al jefe de gabinete de ministros, y a los miembros de la Corte Suprema, en las causas de responsabilidad que se intenten contra ellos, por mal desempeño o por delito en el ejercicio de sus funciones; o por crímenes comunes, después de haber conocido de ellos y declarado haber lugar a la formación de causa por la mayoría de dos terceras partes de sus miembros presentes.



Capítulo Segundo



Del Senado



Artículo 54- El Senado se compondrá de tres senadores por cada provincia y tres por la Ciudad de Buenos Aires, elegidos en forma directa y conjunta, correspondiendo dos bancas al partido político que obtenga el mayor número de votos, y la restante al partido político que le siga en número de votos. Cada senador tendrá un voto.



Artículo 55- Son requisitos para ser elegidos Senador: Tener la edad de treinta años, haber sido seis años ciudadano de la Nación, disfrutar de una renta anual de dos mil pesos fuertes o de una entrada equivalente, y ser natural de la provincia que lo elija, o con dos años de residencia inmediata en ella.



Artículo 56- Los senadores duran seis años en el ejercicio de su mandato, y son reelegibles indefinidamente; pero el Senado se renovará a razón de una tercera parte de los distritos electorales cada dos años.



Artículo 57- El vicepresidente de la Nación será presidente del Senado; pero no tendrá voto sino en el caso que haya empate en la votación.



Artículo 58- El Senado nombrará un presidente provisorio que lo presida en caso de ausencia del vicepresidente, o cuando éste ejerce las funciones de Presidente de la Nación.



Artículo 59- Al Senado corresponde juzgar en juicio público a los acusados por la Cámara de Diputados, debiendo sus miembros prestar juramento para este acto. Cuando el acusado sea el Presidente de la Nación, el Senado será presidido por el Presidente de la Corte Suprema. Ninguno será declarado culpable sino a mayoría de los dos tercios de los miembros presentes.



Artículo 60- Su fallo no tendrá más efecto que destituir al acusado, y aun declararle incapaz de ocupar ningún empleo de honor, de confianza o a sueldo en la Nación. Pero la parte condenada quedará, no obstante, sujeta a acusación, juicio y castigo conforme a las leyes ante los tribunales ordinarios.



Artículo 61- Corresponde también al Senado autorizar al Presidente de la Nación para que declare en estado de sitio, uno o varios puntos de la República en caso de ataque exterior.



Artículo 62- Cuando vacase alguna plaza de senador por muerte, renuncia u otra causa, el Gobierno a que corresponda la vacante hace proceder inmediatamente a la elección de un nuevo miembro.



Capítulo Tercero



Disposiciones Comunes a Ambas Cámaras



Artículo 63- Ambas Cámaras se reunirán por sí mismas en sesiones ordinarias todos los años desde el primero de marzo hasta el treinta de noviembre. Pueden también ser convocadas extraordinariamente por el Presidente de la Nación o prorrogadas sus sesiones.



Artículo 64- Cada Cámara es juez de las elecciones, derechos y títulos de sus miembros en cuanto a su validez. Ninguna de ellas entrará en sesión sin la mayoría absoluta de sus miembros; pero un número menor podrá compeler a los miembros ausentes a que concurran a las sesiones, en los términos y bajo las penas que cada Cámara establecerá.



Artículo 65- Ambas Cámaras empiezan y concluyen sus sesiones simultáneamente. Ninguna de ellas, mientras se hallen reunidas, podrá suspender sus sesiones más de tres días, sin el consentimiento de la otra.



Artículo 66- Cada Cámara hará su reglamento y podrá con dos tercios de votos, corregir a cualquiera de sus miembros por desorden de conducta en el ejercicio de sus funciones, o removerlo por inhabilidad física o moral sobreviniente a su incorporación, y hasta excluirle de su seno; pero basta la mayoría de uno sobre la mitad de los presentes para decidir en las renuncias que voluntariamente hicieren de sus cargos.



Artículo 67- Los senadores y diputados prestarán, en el acto de su incorporación, juramento de desempeñar debidamente el cargo, y de obrar en todo en conformidad a lo que prescribe esta Constitución.



Artículo 68- Ninguno de los miembros del Congreso puede ser acusado, interrogado judicialmente, ni molestado por las opiniones o discursos que emita desempeñando su mandato de legislador.



Artículo 69- Ningún senador o diputado, desde el día de su elección hasta el de su cese, puede ser arrestado; excepto el caso de ser sorprendido in fraganti en la ejecución de algún crimen que merezca pena de muerte, infamante u otra aflictiva; de lo que se dará cuenta a la Cámara respectiva con la información sumaria del hecho.



Artículo 70- Cuando se forme querella por escrito ante las justicias ordinarias contra cualquier senador o diputado, examinado el mérito del sumario en juicio público, podrá cada Cámara, con dos tercios de votos, suspender en sus funciones al acusado, y ponerlo a disposición del juez competente para su juzgamiento.



Artículo 71- Cada una de las Cámaras puede hacer venir a su Sala a los ministros del Poder Ejecutivo para recibir las explicaciones e informes que estime convenientes.



Artículo 72- Ningún miembro del Congreso podrá recibir empleo o comisión del Poder Ejecutivo, sin previo consentimiento de la Cámara respectiva, excepto los empleos de escala.



Artículo 73- Los eclesiásticos regulares no pueden ser miembros del Congreso, ni los gobernadores de provincia por la de su mando.



Artículo 74- Los servicios de los senadores y diputados son remunerados por el Tesoro de la Nación, con una dotación que señalará la ley.



Capítulo Cuarto



Atribuciones del Congreso



Artículo 75- Corresponde al Congreso:



1. Legislar en materia aduanera. Establecer los derechos de importación y exportación, los cuales, así como las avaluaciones sobre las que recaigan, serán uniformes en toda la Nación.



2. Imponer contribuciones indirectas como facultad concurrente con las provincias. Imponer contribuciones directas, por tiempo determinado, proporcionalmente iguales en todo el territorio de la Nación, siempre que la defensa, seguridad común y bien general del Estado lo exijan. Las contribuciones previstas en este inciso, con excepción de la parte o el total de las que tengan asignación especifica, son coparticipables.



Una ley convenio, sobre la base de acuerdos entre la Nación y las provincias, instituirá regímenes de coparticipación de estas contribuciones, garantizando la automaticidad en la remisión de los fondos.



La distribución entre la Nación, las provincias y la ciudad de Buenos Aires y entre éstas, se efectuará en relación directa a las competencias, servicios y funciones de cada una de ellas contemplando criterios objetivos de reparto; será equitativa, solidaria y dará prioridad al logro de un grado equivalente de desarrollo, calidad de vida e igualdad de oportunidades en todo el territorio nacional.



La ley convenio tendrá como Cámara de origen el Senado y deberá ser sancionada con la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara, no podrá ser modificada unilateralmente, ni reglamentada y será aprobada por las provincias.



No habrá transferencia de competencias, servicios o funciones sin la respectiva reasignación de recursos, aprobada por ley del Congreso cuando correspondiere y por la provincia interesada o la ciudad de Buenos Aires en su caso.



Un organismo fiscal federal tendrá a su cargo el control y fiscalización de la ejecución de lo establecido en este inciso, según lo determine la ley, la que deberá asegurar la representación de todas las provincias y la Ciudad de Buenos Aires en su composición.



3. Establecer y modificar asignaciones específicas de recursos coparticipables, por tiempo determinado, por ley especial aprobada por la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara.



4. Contraer empréstitos sobre el crédito de la Nación.



5. Disponer del uso y de la enajenación de las tierras de propiedad nacional.



6. Establecer y reglamentar un banco federal con facultad de emitir moneda, así como otros bancos nacionales.



7. Arreglar el pago de la deuda interior y exterior de la Nación.



8. Fijar anualmente, conforme a las pautas establecidas en el tercer párrafo del inc. 2 de este Artículo, el presupuesto general de gastos y cálculo de recursos de la Administración Nacional, en base al programa general de gobierno y al plan de inversiones públicas y aprobar o desechar la cuenta de inversión.



9. Acordar subsidios del Tesoro Nacional a las provincias, cuyas rentas no alcancen, según sus presupuestos, a cubrir sus gastos ordinarios.



10. Reglamentar la libre navegación de los ríos interiores, habilitar los puertos que considere convenientes, y crear o suprimir aduanas.



11. Hacer sellar moneda, fijar su valor y el de las extranjeras; y adoptar un sistema uniforme de pesos y medidas para toda la Nación.



12. Dictar los Códigos Civil, Comercial, Penal, de Minería, y del Trabajo y Seguridad Social, en cuerpos unificados o separados, sin que tales códigos alteren las jurisdicciones locales, correspondiendo su aplicación a los tribunales federales o provinciales, según que las cosas o las personas cayeren bajo sus respectivas jurisdicciones; y especialmente leyes generales para toda la Nación sobre naturalización y nacionalidad, con sujeción al principio de nacionalidad natural y por opción en beneficio de la Argentina; así como sobre bancarrotas, sobre falsificación de la moneda corriente y documentos públicos del estado, y las que requiera el establecimiento del juicio por jurados.



13. Reglar el comercio con las naciones extranjeras, y de las provincias entre sí.



14. Arreglar y establecer los correos generales de la Nación.



15. Arreglar definitivamente los límites del territorio de la Nación, fijar los de las provincias, crear otras nuevas, y determinar por una legislación especial la organización, administración y gobierno que deben tener los territorios Nacionales, que queden fuera de los límites que se asignen a las provincias.



16. Proveer a la seguridad de las fronteras.



17. Reconocer la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas argentinos.



Garantizar el respeto a su identidad y el derecho a una educación bilingüe e intercultural; reconocer la personería jurídica de sus comunidades, y la posesión y propiedad comunitarias de las tierras que tradicionalmente ocupan; y regular la entrega de otras aptas y suficientes para el desarrollo humano; ninguna de ellas será enajenable, transmisible, ni susceptible de gravámenes o embargos. Asegurar su participación en la gestión referida a sus recursos naturales y a los demás intereses que los afectan. Las provincias pueden ejercer concurrentemente estas atribuciones.



18. Proveer lo conducente a la prosperidad del país, al adelanto y bienestar de todas las provincias, y al progreso de la ilustración, dictando planes de instrucción general y universitaria, y promoviendo la industria, la inmigración, la construcción de ferrocarriles y canales navegables, la colonización de tierras de propiedad nacional, la introducción y establecimiento de nuevas industrias, la importación de capitales extranjeros y la exploración de los ríos interiores, por leyes protectoras de estos fines y por concesiones temporales de privilegios y recompensas de estímulo.



19. Proveer lo conducente al desarrollo humano, al progreso económico con justicia social, a la productividad de la economía nacional, a la generación de empleo, a la formación profesional de los trabajadores, a la defensa del valor de la moneda, a la investigación y desarrollo científico y tecnológico, su difusión y aprovechamiento.



Proveer al crecimiento armónico de la Nación y al poblamiento de su territorio; promover políticas diferenciadas que tiendan a equilibrar el desigual desarrollo relativo de provincias y regiones. Para estas iniciativas, el Senado será Cámara de origen.



Sancionar leyes de organización y de base de la educación que consoliden la unidad nacional respetando las particularidades provinciales y locales; que aseguren la responsabilidad indelegable del estado, la participación de la familia y la sociedad, la promoción de los valores democráticos y la igualdad de oportunidades y posibilidades sin discriminación alguna; y que garanticen los principios de gratuidad y equidad de la educación pública estatal y la autonomía y autarquía de las universidades nacionales.



Dictar leyes que protejan la identidad y pluralidad cultural, la libre creación y circulación de las obras del autor; el patrimonio artístico y los espacios culturales y audiovisuales.



20. Establecer tribunales inferiores a la Corte Suprema de Justicia; crear y suprimir empleos, fijar sus atribuciones, dar pensiones, decretar honores, y conceder amnistías generales.



21. Admitir o desechar los motivos de dimisión del presidente o vicepresidente de la República; y declarar el caso de proceder a nueva elección.



22. Aprobar o desechar tratados concluidos con las demás naciones y con las organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede. Los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes.



La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaración Universal de Derechos Humanos; la Convención Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo; la Convención Sobre la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio; la Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial; la Convención Sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer; la Convención Contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; la Convención Sobre los Derechos del Niño; en las condiciones de su vigencia, tienen jerarquía constitucional, no derogan artículo alguno de la primera parte de esta Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos. Sólo podrán ser denunciados, en su caso, por el Poder Ejecutivo Nacional, previa aprobación de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara.



Los demás tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser aprobados por el Congreso, requerirán el voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara para gozar de la jerarquía constitucional.



23. Legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad.



Dictar un régimen de seguridad social especial e integral en protección del niño en situación de desamparo, desde el embarazo hasta la finalización del período de enseñanza elemental, y de la madre durante el embarazo y el tiempo de lactancia.



24. Aprobar tratados de integración que deleguen competencia y jurisdicción a organizaciones supraestatales en condiciones de reciprocidad e igualdad, y que respeten el orden democrático y los derechos humanos. Las normas dictadas en su consecuencia tienen jerarquía superior a las leyes.



La aprobación de estos tratados con Estados de Latinoamérica requerirá la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara. En el caso de tratados con otros Estados, el Congreso de la Nación, con la mayoría absoluta de los miembros presentes de cada Cámara, declarará la conveniencia de la aprobación del tratado y sólo podrá ser aprobado con el voto de la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara, después de ciento veinte días del acto declarativo.



La denuncia de los tratados referidos a este inciso, exigirá la previa aprobación de la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara.



25. Autorizar al Poder Ejecutivo para declarar la guerra o hacer la paz.



26. Facultar al Poder Ejecutivo para ordenar represalias, y establecer reglamentos para las presas.



27. Fijar las fuerzas armadas en tiempo de paz y guerra, y dictar las normas para su organización y gobierno.



28. Permitir la introducción de tropas extranjeras en el territorio de la Nación, y la salida de las fuerzas nacionales fuera de él.



29. Declarar en estado de sitio uno o varios puntos de la Nación en caso de conmoción interior, y aprobar o suspender el estado de sitio declarado, durante su receso, por el Poder Ejecutivo.



30. Ejercer una legislación exclusiva en el territorio de la Capital de la Nación y dictar la legislación necesaria para el cumplimiento de los fines específicos de los establecimientos de utilidad nacional en el territorio de la República. Las autoridades provinciales y municipales conservarán los poderes de policía e imposición sobre estos establecimientos, en tanto no interfieran en el cumplimiento de aquellos fines.



31. Disponer la intervención federal a una provincia o a la ciudad de Buenos Aires.



Aprobar o revocar la intervención decretada, durante su receso, por el Poder Ejecutivo.



32. Hacer todas las leyes y reglamentos que sean convenientes para poner en ejercicio los poderes antecedentes, y todos los otros concedidos por la presente Constitución al Gobierno de la Nación Argentina.



Artículo 76- Se prohíbe la delegación legislativa en el Poder Ejecutivo, salvo en materias determinadas de administración o de emergencia pública, con plazo fijado para su ejercicio y dentro de las bases de la delegación que el Congreso establezca.



La caducidad resultante del transcurso del plazo previsto en el párrafo anterior no importará revisión de las relaciones jurídicas nacidas al amparo de las normas dictadas en consecuencia de la delegación legislativa.



Capítulo Quinto



De la Formación y Sanción de las Leyes



Artículo 77.- Las leyes pueden tener principio en cualquiera de las Cámaras del Congreso, por proyectos presentados por sus miembros o por el Poder Ejecutivo, salvo las excepciones que establece esta Constitución.



Artículo 78.- Aprobado un proyecto de ley por la Cámara de su origen, pasa para su discusión a la otra Cámara. Aprobado por ambas, pasa al Poder Ejecutivo de la Nación para su examen; y si también obtiene su aprobación, lo promulga como ley.



Artículo 79.- Cada Cámara, luego de aprobar un proyecto de ley en general, puede delegar en sus comisiones la aprobación en particular del proyecto, con el voto de la mayoría absoluta del total de sus miembros. La Cámara podrá, con igual número de votos, dejar sin efecto la delegación y retomar el trámite ordinario. La aprobación en comisión requerirá el voto de la mayoría absoluta del total de sus miembros. Una vez aprobado el proyecto en comisión, se seguirá el trámite ordinario.



Artículo 80.- Se reputa aprobado por el Poder Ejecutivo todo proyecto no devuelto en el término de diez días útiles. Los proyectos desechados parcialmente no podrán ser aprobados en la parte restante. Sin embargo, las partes no observadas solamente podrán ser promulgadas si tienen autonomía normativa y su aprobación parcial no altera el espíritu ni la unidad del proyecto sancionado por el Congreso. En este caso será de aplicación el procedimiento previsto para los decretos de necesidad y urgencia.



Artículo 81.- Ningún proyecto de ley desechado totalmente por una de las Cámaras podrá repetirse en las sesiones de aquel año.



Ninguna de las Cámaras puede desechar totalmente un proyecto que hubiera tenido origen en ella y luego hubiese sido adicionado o enmendado por la Cámara revisora. Si el proyecto fuere objeto de adiciones o correcciones por la Cámara revisora, deberá indicarse el resultado de la votación a fin de establecer si tales adiciones o correcciones fueron realizadas por mayoría absoluta de los presentes o por las dos terceras partes de los presentes. La Cámara de origen podrá por mayoría absoluta de los presentes aprobar el proyecto con las adiciones o correcciones introducidas o insistir en la redacción originaria, a menos que las adiciones o correcciones las haya realizado la revisora por dos terceras partes de los presentes. En este último caso, el proyecto pasará al Poder Ejecutivo con las adiciones o correcciones de la Cámara revisora, salvo que la Cámara de origen insista en su redacción originaria con el voto de las dos terceras partes de los presentes. La Cámara de origen no podrá introducir nuevas adiciones o correcciones a las realizadas por la Cámara revisora.



Artículo 82.- La voluntad de cada Cámara debe manifestarse expresamente; se excluye, en todos los casos, la sanción tácita o ficta.



Artículo 83.- Desechado en todo o en parte un proyecto por el Poder Ejecutivo, vuelve con sus objeciones a la Cámara de su origen; ésta lo discute de nuevo, y si lo confirma por mayoría de dos tercios de votos, pasa otra vez a la Cámara de revisión. Si ambas Cámaras lo sancionan por igual mayoría, el proyecto es ley y pasa al Poder Ejecutivo para su promulgación. Las votaciones de ambas Cámaras serán en este caso nominales, por sí o por no; y tanto los nombres y fundamentos de los sufragantes, como las objeciones del Poder Ejecutivo, se publicarán inmediatamente por la prensa. Si las Cámaras difieren sobre las objeciones, el proyecto no podrá repetirse en las sesiones de aquel año.



Artículo 84.- En la sanción de las leyes se usará de esta fórmula: el Senado y Cámara de Diputados de la Nación Argentina, reunidos en Congreso, ..., decretan, o sancionan con fuerza de ley.



Capítulo Sexto



De la Auditoria General de la Nación



Artículo 85.- El control externo del sector público nacional en sus aspectos patrimoniales, económicos, financieros y operativos, será una atribución propia del Poder Legislativo.



El examen y la opinión del Poder Legislativo sobre el desempeño y situación general de la Administración Pública estarán sustentados en los dictámenes de la Auditoria General de la Nación.



Este organismo de asistencia técnica del Congreso, con autonomía funcional, se integrará del modo que establezca la ley que reglamenta su creación y funcionamiento, que deberá ser aprobada por mayoría absoluta de los miembros de cada Cámara. El presidente de organismo será designado a propuesta del partido político de oposición con mayor número de legisladores en el Congreso.



Tendrá a su cargo el control de legalidad, gestión y auditoría de toda la actividad de la Administración Pública centralizada y descentralizada, cualquiera fuera su modalidad de organización, y las demás funciones que la ley le otorgue. Intervendrá necesariamente en el trámite de aprobación o rechazo de las cuentas de percepción e inversión de los fondos públicos.



Capítulo Séptimo



Del Defensor del Pueblo



Artículo 86.- El Defensor del Pueblo es un órgano independiente instituido en el ámbito del Congreso de la Nación, que actuará con plena autonomía funcional, sin recibir instrucciones de ninguna autoridad. Su misión es la defensa y protección de los derechos humanos y demás derechos, garantías e intereses tutelados en esta Constitución y las leyes, ante hechos, actos u omisiones de la Administración; y el control del ejercicio de las funciones administrativas públicas.



El Defensor del Pueblo tiene legitimación procesal. Es designado y removido por el Congreso con el voto de las dos terceras partes de miembros presentes de cada una de las Cámaras. Goza de las inmunidades y privilegios de los legisladores. Durará en su cargo cinco años, pudiendo ser nuevamente designado por una sola vez. La organización y funcionamiento de esta institución serán regulados por una ley especial.



Sección Segunda - Del Poder Ejecutivo



Capítulo Primero



De su Naturaleza y Duración



Artículo 87.- El Poder Ejecutivo de la Nación será desempeñado por un ciudadano con el título de "Presidente de la Nación Argentina".



Artículo 88.- En caso de enfermedad, ausencia de la Capital, muerte, renuncia o destitución del Presidente, el Poder Ejecutivo será ejercido por el vicepresidente de la Nación. En caso de destitución, muerte, dimisión o inhabilidad del Presidente y vicepresidente de la Nación, el Congreso determinará qué funcionario público ha de desempeñar la Presidencia, hasta que haya cesado la causa de inhabilidad o un nuevo Presidente sea electo.



Artículo 89.- Para ser elegido Presidente o vicepresidente de la Nación, se requiere haber nacido en el territorio argentino, o ser hijo de ciudadano nativo, habiendo nacido en país extranjero; y las demás calidades exigidas para ser elegido senador.



Artículo 90.- El Presidente y vicepresidente duran en sus funciones el término de cuatro años y podrán ser reelegidos o sucederse recíprocamente por un sólo período consecutivo. Si han sido reelectos, o se han sucedido recíprocamente, no pueden ser elegidos para ninguno de ambos cargos, sino con el intervalo de un período.



Artículo 91.- El Presidente de la Nación cesa en el poder el mismo día en que expira su período de cuatro años; sin que evento alguno que lo haya interrumpido, pueda ser motivo de que se le complete más tarde.



Artículo 92.- El Presidente y vicepresidente disfrutan de un sueldo pagado por el Tesoro de la Nación, que no podrá ser alterado en el período de sus nombramientos. Durante el mismo período no podrán ejercer otro empleo, ni recibir ningún otro emolumento de la Nación, ni de provincia alguna.



Artículo 93.- Al tomar posesión de su cargo el Presidente y vicepresidente prestarán juramento en manos del Presidente del Senado y ante el Congreso reunido en asamblea, respetando sus creencias religiosas, de: "Desempeñar con lealtad y patriotismo el cargo de Presidente (o vicepresidente) de la Nación y observar y hacer observar fielmente la Constitución de la Nación Argentina".



Capítulo Segundo



De la Forma y Tiempo de la Elección del Presidente y Vicepresidente de la Nación



Artículo 94.- El Presidente y el vicepresidente de la Nación serán elegidos directamente por el pueblo, en doble vuelta, según lo establece esta Constitución. A este fin el territorio nacional conformará un distrito único.



Artículo 95.- La elección se efectuará dentro de los dos meses anteriores a la conclusión del mandato del Presidente en ejercicio.



Artículo 96.- La segunda vuelta electoral, si correspondiere, se realizará entre las dos fórmulas de candidatos más votadas, dentro de los treinta días de celebrada la anterior.



Artículo 97.- Cuando la fórmula que resultare más votada en la primera vuelta, hubiere obtenido más del cuarenta y cinco por ciento de los votos afirmativos válidamente emitidos, sus integrantes serán proclamados como Presidente y vicepresidente de la Nación.



Artículo 98.- Cuando la fórmula que resultare más votada en la primera vuelta hubiere obtenido el cuarenta por ciento por lo menos de los votos afirmativos válidamente emitidos y, además, existiere una diferencia mayor de diez puntos porcentuales respecto del total de los votos afirmativos válidamente emitidos sobre la fórmula que le sigue en número de votos, sus integrantes serán proclamados como Presidente y vicepresidente de la Nación.



Capítulo Tercero



Atribuciones del Poder Ejecutivo



Artículo 99.- El Presidente de la Nación tiene las siguientes atribuciones:



1. Es el jefe supremo de la Nación, jefe del gobierno y responsable político de la administración general del país.



2. Expide las instrucciones y reglamentos que sean necesarios para la ejecución de las leyes de la Nación, cuidando de no alterar su espíritu con excepciones reglamentarias.



3. Participa de la formación de las leyes con arreglo a la Constitución, las promulga y hace publicar. El Poder Ejecutivo no podrá en ningún caso bajo pena de nulidad absoluta e insanable, emitir disposiciones de carácter legislativo. Solamente cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los trámites ordinarios previstos por esta Constitución para la sanción de las leyes, y no se trate de normas que regulen materia penal, tributaria, electoral o el régimen de los partidos políticos, podrá dictar decretos por razones de necesidad y urgencia, los que serán decididos en acuerdo general de ministros que deberán refrendarlos, conjuntamente con el jefe de gabinete de ministros.



El jefe de gabinete de ministros personalmente y dentro de los diez días someterá la medida a consideración de la Comisión Bicameral Permanente, cuya composición deberá respetar la proporción de las representaciones políticas de cada Cámara. Esta comisión elevará su despacho en un plazo de diez días al plenario de cada Cámara para su expreso tratamiento, el que de inmediato consideraran las Cámaras. Una ley especial sancionada con la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara regulará el trámite y los alcances de la intervención del Congreso.



4. Nombra los magistrados de la Corte Suprema con acuerdo del Senado por dos tercios de sus miembros presentes, en sesión pública, convocada al efecto.



Nombra los demás jueces de los tribunales federales inferiores en base a una propuesta vinculante en terna del Consejo de la Magistratura, con acuerdo del Senado, en sesión pública, en la que se tendrá en cuenta la idoneidad de los candidatos.



Un nuevo nombramiento, precedido de igual acuerdo, será necesario para mantener en el cargo a cualquiera de esos magistrados, una vez que cumplan la edad de setenta y cinco años. Todos los nombramientos de magistrados cuya edad sea la indicada o mayor se harán por cinco años, y podrán ser repetidos indefinidamente, por el mismo trámite.



5. Puede indultar o conmutar las penas por delitos sujetos a la jurisdicción federal, previo informe del tribunal correspondiente, excepto en los casos de acusación por la Cámara de Diputados.



6. Concede jubilaciones, retiros, licencias y pensiones conforme a las leyes de la Nación.



7. Nombra y remueve a los embajadores, ministros plenipotenciarios y encargados de negocios con acuerdo del Senado; por sí sólo nombra y remueve al jefe de gabinete de ministros y a los demás ministros del despacho, los oficiales de su secretaría, los agentes consulares y los empleados cuyo nombramiento no está reglado de otra forma por esta Constitución.



8. Hace anualmente la apertura de las sesiones del Congreso, reunida al efecto ambas Cámaras, dando cuenta en esta ocasión del estado de la Nación, de las reformas prometidas por la Constitución, y recomendando a su consideración las medidas que juzgue necesarias y convenientes.



9. Prorroga las sesiones ordinarias del Congreso, o lo convoca a sesiones extraordinarias, cuando un grave interés de orden o de progreso lo requiera.



10. Supervisa el ejercicio de la facultad del jefe de gabinete de ministros respecto de la recaudación de las rentas de la Nación y de su inversión, con arreglo a la ley o presupuesto de gastos Nacionales.



11. Concluye y firma tratados, concordatos y otras negociaciones requeridas para el mantenimiento de buenas relaciones con las organizaciones internacionales y las naciones extranjeras, recibe sus ministros y admite sus cónsules.



12. Es Comandante en Jefe de todas las fuerzas armadas de la Nación.



13. Provee los empleos militares de la Nación: Con acuerdo del Senado, en la concesión de los empleos o grados de oficiales superiores de las fuerzas armadas; y por sí sólo en el campo de batalla.



14. Dispone de las fuerzas armadas, y corre con su organización y distribución según las necesidades de la Nación.



15. Declara la guerra y ordena represalias con autorización y aprobación del Congreso.



16. Declara en estado de sitio uno o varios puntos de la Nación, en caso de ataque exterior y por un término limitado, con acuerdo del Senado. En caso de conmoción interior sólo tiene esta facultad cuando el Congreso está en receso, porque es atribución que corresponde a este cuerpo, el Presidente la ejerce con las limitaciones prescriptas en el Artículo 23.



17. Puede pedir al jefe de gabinete de ministros y a los jefes de todos los ramos y departamentos de la administración, y por su conducto a los demás empleados, los informes que crea convenientes, y ellos están obligados a darlos.



18. Puede ausentarse del territorio de la Nación, con permiso del Congreso. En el receso de éste, sólo podrá hacerlo sin licencia por razones justificadas de servicio público.



19. Puede llenar las vacantes de los empleos, que requieran el acuerdo del Senado, y que ocurran durante su receso, por medio de nombramientos en comisión que expirarán al fin de la próxima Legislatura.



20. Decreta la intervención federal a una provincia o a la ciudad de Buenos Aires en caso de receso del Congreso, y debe convocarlo simultáneamente para su tratamiento.



Capítulo Cuarto



Del Jefe de Gabinete y Demás Ministros del Poder Ejecutivo



Artículo 100.- El jefe de gabinete de ministros y los demás ministros secretarios cuyo número y competencia será establecida por una ley especial, tendrán a su cargo el despacho de los negocios de la Nación, y refrendarán y legalizarán los actos del Presidente por medio de su firma, sin cuyo requisito carecen de eficacia. Al jefe de gabinete de ministros, con responsabilidad política ante el Congreso de la Nación, le corresponde:



1. Ejercer la administración general del país.



2. Expedir los actos y reglamentos que sean necesarios para ejercer las facultades que le atribuye este artículo y aquellas que le delegue el Presidente de la Nación, con el refrendo del ministro secretario del ramo al cual el acto o reglamento se refiera.



3. Efectuar los nombramientos de los empleados de la Administración, excepto los que correspondan al Presidente.



4. Ejercer las funciones y atribuciones que le delegue el Presidente de la Nación, y en acuerdo de gabinete resolver sobre las materias que le indique el Poder Ejecutivo, o por su propia decisión, en aquellas que por su importancia estime necesario, en el ámbito de su competencia.



5. Coordinar, preparar y convocar las reuniones de gabinete de ministros, presidiéndolas en caso de ausencia del Presidente.



6. Enviar al Congreso los proyectos de Ley de Ministerios y de Presupuesto Nacional, previo tratamiento en acuerdo de gabinete y aprobación del Poder Ejecutivo.



7. Hacer recaudar las rentas de la Nación y ejecutar la Ley de Presupuesto Nacional.



8. Refrendar los decretos reglamentarios de las leyes, los decretos que dispongan la prórroga de las sesiones ordinarias del Congreso o la convocatoria de sesiones extraordinarias y los mensajes del Presidente que promuevan la iniciativa legislativa.



9. Concurrir a las sesiones del Congreso y participar en sus debates, pero no votar.



10. Una vez que se inicien las sesiones ordinarias del Congreso, presentar junto a los restantes ministros una memoria detallada del estado de la Nación en lo relativo a los negocios de los respectivos departamentos.



11. Producir los informes y explicaciones verbales o escritas que cualquiera de las Cámaras solicite al Poder Ejecutivo.



12. Refrendar los decretos que ejercen facultades delegadas por el Congreso, los que estarán sujetos al control de la Comisión Bicameral Permanente.



13. Refrendar conjuntamente con los demás Ministros los decretos de necesidad y urgencia y los decretos que promulgan parcialmente leyes. Someterá personalmente y dentro de los diez días de su sanción estos decretos a consideración de la Comisión Bicameral Permanente.



El jefe de gabinete de ministros no podrá desempeñar simultáneamente otro ministerio.



Artículo 101.- El jefe de gabinete de ministros debe concurrir al Congreso al menos una vez por mes, alternativamente a cada una de sus Cámaras, para informar de la marcha del Gobierno, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 71, puede ser interpelado a los efectos del tratamiento de una moción de censura, por el voto de la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cualquiera de las Cámaras, y ser removido por el voto de la mayoría absoluta de los miembros de cada una de las Cámaras.



Artículo 102.- Cada ministro es responsable de los actos que legaliza, y solidariamente de los que acuerda con sus colegas.



Artículo 103.- Los ministros no pueden por sí solos, en ningún caso, tomar resoluciones, a excepción de lo concerniente al régimen económico y administrativo de sus respectivos departamentos.



Artículo 104.- Luego que el Congreso abra sus sesiones, deberán los ministros del despacho presentarle una memoria detallada del estado de la Nación en los relativo a los negocios de sus respectivos departamentos



Artículo 105.- No pueden ser senadores ni diputados, sin hacer dimisión de sus empleos de ministros.



Artículo 106.- Pueden los ministros concurrir a las sesiones del Congreso y tomar parte en sus debates, pero no votar.



Artículo 107.- Gozarán por sus servicios de un sueldo establecido por la ley, que no podrá ser aumentado ni disminuido en favor o perjuicio de los que se hallen en ejercicio.



Sección Tercera - Del Poder Judicial



Capítulo Primero



De su Naturaleza y Duración



Artículo 108.- El Poder Judicial de la Nación será ejercido por una Corte Suprema de Justicia, y por los demás tribunales inferiores que el Congreso estableciere en el territorio de la Nación.



Artículo 109.- En ningún caso el Presidente de la Nación puede ejercer funciones judiciales, arrogarse el conocimiento de causas pendientes o restablecer las fenecidas.



Artículo 110.- Los jueces de la Corte Suprema y de los tribunales inferiores de la Nación conservarán sus empleos mientras dure su buena conducta, y recibirán por sus servicios una compensación que determinará la ley, y que no podrá ser disminuida en manera alguna, mientras permaneciesen en sus funciones.



Artículo 111.- Ninguno podrá ser miembro de la Corte Suprema de Justicia, sin ser abogado de la Nación con ocho años de ejercicio, y tener las calidades requeridas para ser senador.



Artículo 112.- En la primera instalación de la Corte Suprema, los individuos nombrados prestarán juramento en manos del Presidente de la Nación, de desempeñar sus obligaciones, administrando justicia bien y legalmente, y en conformidad a lo que prescribe la Constitución. En lo sucesivo lo prestarán ante el Presidente de la misma Corte.



Artículo 113.- La Corte Suprema dictará su reglamento interior y nombrará a sus empleados.



Artículo 114.- El Consejo de la Magistratura, regulado por una ley especial sancionada por la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara, tendrá a su cargo la selección de los magistrados y la administración del Poder Judicial.



El Consejo será integrado periódicamente de modo que se procure el equilibrio entre la representación de los órganos políticos resultante de la elección popular, de los jueces de todas las instancias y de los abogados de la matrícula federal. Será integrado, asimismo, por otras personas del ámbito académico y científico, en el número y la forma que indique la ley.



Serán sus atribuciones:



1. Seleccionar mediante concursos públicos los postulantes a las magistraturas inferiores.



2. Emitir propuestas en ternas vinculantes, para el nombramiento de los magistrados de los tribunales inferiores.



3. Administrar los recursos y ejecutar el presupuesto que la ley asigne a la administración de justicia.



4. Ejercer facultades disciplinarias sobre magistrados.



5. Decidir la apertura del procedimiento de remoción de magistrados, en su caso ordenar la suspensión, y formular la acusación correspondiente.



6. Dictar los reglamentos relacionados con la organización judicial y todos aquellos que sean necesarios para asegurar la independencia de los jueces y la eficaz prestación de los servicios de justicia.



Artículo 115.- Los jueces de los tribunales inferiores de la Nación serán removidos por las causales expresadas en el Artículo 53, por un jurado de enjuiciamiento integrado por legisladores, magistrados y abogados de la matrícula federal.



Su fallo, que será irrecurrible, no tendrá más efecto que destituir al acusado. Pero la parte condenada quedará no obstante sujeta a acusación, juicio y castigo conforme a las leyes ante los tribunales ordinarios.



Corresponderá archivar las actuaciones y, en su caso, reponer al juez suspendido, si transcurrieren ciento ochenta días contados desde la decisión de abrir el procedimiento de remoción, sin que haya sido dictado el fallo.



En la ley especial a que se refiere el Artículo 114, se determinará la integración y procedimiento de este jurado.



Capítulo Segundo



Atribuciones del Poder Judicial



Artículo 116.- Corresponde a la Corte Suprema y a los tribunales inferiores de la Nación, el conocimiento y decisión de todas las causas que versen sobre puntos regidos por la Constitución, y por las leyes de la Nación, con la reserva hecha en el inciso 12 del Artículo 75; y por los tratados con las naciones extranjeras; de las causas concernientes a embajadores, ministros públicos y cónsules extranjeros; de las causas de almirantazgo y jurisdicción marítima; de los asuntos en que la Nación sea parte; de las causas que se susciten entre dos o más provincias; entre una provincia y los vecinos de otra; entre los vecinos de diferentes provincias; y entre una provincia o sus vecinos, contra un Estado o ciudadano extranjero.



Artículo 117.- En estos casos la Corte Suprema ejercerá su jurisdicción por apelación según las reglas y excepciones que prescriba el Congreso; pero en todos los asuntos concernientes a embajadores, ministros y cónsules extranjeros, y en los que alguna provincia fuese parte, la ejercerá originaria y exclusivamente.



Artículo 118.- Todos los juicios criminales ordinarios, que no se deriven del despacho de acusación concedido en la Cámara de Diputados se terminarán por jurados, luego que se establezca en la República esta institución. La actuación de estos juicios se hará en la misma provincia donde se hubiera cometido el delito; pero cuando éste se cometa fuera de los límites de la Nación, contra el derecho de gentes, el Congreso determinará por una ley especial el lugar en que haya de seguirse el juicio.



Artículo 119.- La traición contra la Nación consistirá únicamente en tomar las armas contra ella, o en unirse a sus enemigos prestándoles ayuda y socorro.



El Congreso fijará por una ley especial la pena de este delito; pero ella no pasará de la persona del delincuente, ni la infamia del reo se transmitirá a sus parientes de cualquier grado.



Sección Cuarta - Del Ministerio Público



Artículo 120.- El ministerio Público es un órgano independiente con autonomía funcional y autarquía financiera, que tiene por función promover la actuación de la justicia en defensa de la legalidad de los intereses generales de la sociedad, en coordinación con las demás autoridades de la República.



Está integrado por un procurador general de la Nación y un defensor general de la Nación y los demás miembros que la ley establezca.



Sus miembros gozan de inmunidades funcionales e intangibilidad de remuneraciones.



Título Segundo - Gobiernos de Provincia



Artículo 121.- Las provincias conservan todo el poder no delegado por esta Constitución al Gobierno Federal, y el que expresamente se hayan reservado por pactos especiales al tiempo de su incorporación.



Artículo 122.- Se dan sus propias instituciones locales y se rigen por ellas. Eligen sus gobernadores, sus legisladores y demás funcionarios de provincia, sin intervención del Gobierno Federal.



Artículo 123.- Cada provincia dicta su propia constitución, conforme a lo dispuesto por el art. 5° asegurando la autonomía municipal y reglando su alcance y contenido en el orden institucional, político, administrativo, económico y financiero.



Artículo 124.- Las provincias podrán crear regiones para el desarrollo económico - social y establecer órganos con facultades para el cumplimiento de sus fines y podrán también celebrar convenios internacionales en tanto no sean incompatibles con la política exterior de la Nación y no afecten las facultades delegadas al Gobierno Federal o el crédito público de la Nación; con conocimiento del Congreso Nacional. La ciudad de Buenos Aires tendrá el régimen que se establezca a tal efecto.



Corresponde a las provincias el dominio originario de los recursos naturales existentes en su territorio.



Artículo 125.- Las provincias pueden celebrar tratados parciales para fines de administración de justicia, de intereses económicos y trabajos de utilidad común, con conocimiento del Congreso Federal; y promover su industria, la inmigración, la construcción de ferrocarriles y canales navegables, la colonización de tierras de propiedad provincial, la introducción y establecimiento de nuevas industrias, la importación de capitales extranjeros y la exploración de sus ríos, por leyes protectoras de estos fines, y con recursos propios.



Las provincias y la ciudad de Buenos Aires pueden conservar organismos de seguridad social para los empleados públicos y los profesionales; y promover el progreso económico, el desarrollo humano, la generación de empleo, la educación, la ciencia, el conocimiento y la cultura.



Artículo 126.- Las provincias no ejercen el poder delegado a la Nación. No pueden celebrar tratados parciales de carácter político; ni expedir leyes sobre comercio, o navegación interior o exterior; ni establecer aduanas provinciales; ni acuñar moneda; ni establecer bancos con facultad de emitir billetes, sin autorización del Congreso Federal; ni dictar los códigos Civil, Comercial, Penal y de Minería, después de que el Congreso los haya sancionado; ni dictar especialmente leyes sobre ciudadanía y naturalización, bancarrotas, falsificación de moneda o documentos del Estado; ni establecer derechos de tonelaje; ni armar buques de guerra o levantar ejércitos, salvo en el caso de invasión exterior o de un peligro tan inminente que no admita dilación dando luego cuenta al Gobierno Federal; ni nombrar o recibir agentes extranjeros.



Artículo 127.- Ninguna provincia puede declarar, ni hacer la guerra a otra provincia. Sus quejas deben ser sometidas a la Corte Suprema de Justicia y dirimidas por ella. Sus hostilidades de hecho son actos de guerra civil, calificados de sedición o asonada, que el Gobierno Federal debe sofocar y reprimir conforme a la ley.



Artículo 128.- Los gobernadores de provincia son agentes naturales del Gobierno Federal para hacer cumplir la Constitución y las leyes de la Nación.



Artículo 129.- La ciudad de Buenos Aires tendrá un régimen de gobierno autónomo, con facultades propias de legislación y jurisdicción, y su jefe de gobierno será elegido directamente por el pueblo de la ciudad. Una ley garantizará los intereses del Estado nacional, mientras la ciudad de Buenos Aires sea capital de la Nación.



En el marco de lo dispuesto en este artículo, el Congreso de la Nación convocará a los habitantes de la ciudad de Buenos Aires para que, mediante los representantes que elijan a ese efecto, dicten el estatuto organizativo de sus instituciones.







Disposiciones Transitorias



Primera: La Nación Argentina ratifica su legítima e imprescriptible soberanía sobre las Islas Malvinas, Georgias del Sur y Sandwich del Sur y los espacios marítimos e insulares correspondientes, por ser parte integrante del territorio nacional.



La recuperación de dichos territorios y el ejercicio pleno de la soberanía, respetando el modo de vida de sus habitantes, y conforme a los principios del derecho internacional, constituyen un objetivo permanente e irrenunciable del pueblo argentino.



Segunda: Las acciones positivas a que alude el art. 37 en su último párrafo no podrán ser inferiores a las vigentes al tiempo de sancionarse esta Constitución y durarán lo que la ley determine (corresponde al art. 37).



Tercera: La ley que reglamente el ejercicio de la iniciativa popular deberá ser aprobada dentro de los dieciocho meses de esta sanción (corresponde al Art. 39).



Cuarta: Los actuales integrantes del Senado de la Nación desempeñarán su cargo hasta la extinción del mandato correspondiente a cada uno.



En ocasión de renovarse un tercio del Senado en mil novecientos noventa y cinco, por finalización de los mandatos de todos los senadores elegidos en mil novecientos ochenta y seis, será designado además un tercer Senador por distrito por cada Legislatura. El conjunto de los senadores por cada distrito se integrará, en lo posible, de modo que correspondan dos bancas al partido político o alianza electoral que tenga el mayor número de miembros en la Legislatura y la restante al partido político o alianza electoral que lo siga en número de miembros de ella. En caso de empate, se hará prevalecer al partido político o alianza electoral que hubiera obtenido mayor cantidad de sufragios en la elección legislativa provincial inmediata anterior.



La elección de los senadores que reemplacen a aquellos cuyos mandatos vencen en mil novecientos noventa y ocho, así como la elección de quien reemplace a cualquiera de lo actuales senadores en caso de aplicación del art. 62, se hará por éstas mismas reglas de designación. Empero, el partido político o alianza electoral que tenga el mayor número de miembros en la legislatura al tiempo de la elección del senador, tendrá derecho a que sea elegido su candidato, con la sola limitación de que no resulten los tres senadores de un mismo partido político o alianza electoral. Estas reglas serán también aplicables a la elección de los senadores por la ciudad de Buenos Aires, en mil novecientos noventa y cinco por el cuerpo electoral, y en mil novecientos noventa y ocho por el órgano legislativo de la ciudad.



La elección de todos los senadores a que se refiere esta cláusula se llevará a cabo con una anticipación no menor de sesenta ni mayor de noventa días al momento en que el senador deba asumir su función. En todos los casos, los candidatos a senadores serán propuestos por los partidos políticos o alianzas electorales. El cumplimiento de las exigencias legales y estatutarias para ser proclamado candidato será certificado por la Justicia Electoral Nacional y comunicado a la Legislatura.



Toda vez que se elija un senador nacional se designará un suplente, quien asumirá en los casos del art. 62.



Los mandatos de los senadores elegidos por aplicación de esta cláusula transitoria durarán hasta el nueve de diciembre del dos mil uno (corresponde al art. 54).



Quinta: Todos los integrantes del Senado serán elegidos en la forma indicada en el art. 54 dentro de los dos meses anteriores al diez de diciembre del dos mil uno, decidiéndose por la suerte, luego que todos se reúnan, quienes deban salir en el primero y segundo bienio (corresponde al art. 56).



Sexta: Un régimen de coparticipación conforme a lo dispuesto en el inc. 2 del art. 75 y la reglamentación del organismo fiscal federal, serán establecidos antes de la finalización del año 1996; la distribución de competencias, servicios y funciones vigentes a la sanción de esta reforma, no podrá modificarse sin la aprobación de la provincia interesada; tampoco podrá modificarse en desmedro de las provincias la distribución de recursos vigente a la sanción de esta reforma y en ambos casos hasta el dictado del mencionado régimen de coparticipación.



La presente cláusula no afecta los reclamos administrativos o judiciales en trámite originados por diferencias por distribución de competencias, servicios, funciones o recursos entre la Nación y las provincias. (corresponde al art. 75 inc. 2).



Séptima: El Congreso ejercerá en la ciudad de Buenos Aires, mientras sea capital de la Nación, las atribuciones legislativas que conserve con arreglo al art. 129 (corresponde al art. 75 inc. 30).



Octava: La legislación delegada preexistente que no contenga plazo establecido para su ejercicio caducará a los cinco años de la vigencia de esta disposición, excepto aquella que el Congreso de la Nación ratifique expresamente por una nueva ley (corresponde al art. 76).



Novena: El mandato del Presidente en ejercicio al momento de sancionarse esta reforma, deberá ser considerado como primer período (corresponde al art. 90).



Décima: El mandato del Presidente de la Nación que asuma su cargo el 8 de julio de 1995, se extinguirá el 10 de diciembre de 1999 (corresponde al art. 90).



Undécima: La caducidad de los nombramientos y la duración limitada previstas en el art. 99 inc. 4 entrarán en vigencia a los cinco años de la sanción de esta reforma constitucional (corresponde al art. 99 inc. 4).



Duodécima: Las prescripciones establecidas en los arts. 100 y 101 del capítulo IV de la sección II, de la segunda parte de esta Constitución referidas al jefe de gabinete de ministros, entrarán en vigencia el 8 de julio de 1995.



El jefe de gabinete de ministros será designado por primera vez el 8 de julio de 1995, hasta esa fecha sus facultades serán ejercidas por el Presidente de la República (corresponde a los arts. 99 inciso 7, 100 y 101).



Decimotercera: A partir de los trescientos sesenta días de la vigencia de esta reforma, los magistrados inferiores solamente podrán ser designados por el procedimiento previsto en la presente Constitución. Hasta tanto se aplicará el sistema vigente con anterioridad (corresponde al art. 114).



Decimocuarta: Las causas en trámite ante la Cámara de Diputados al momento de instalarse el Consejo de la Magistratura, les serán remitidas a efectos del inc. 5 del art. 114. Las ingresadas en el Senado continuarán allí hasta su terminación (corresponde al art. 115).



Decimoquinta: Hasta tanto se constituyan los poderes que surjan del nuevo régimen de autonomía de la ciudad de Buenos Aires, el Congreso ejercerá una legislación exclusiva sobre su territorio, en los mismos términos que hasta la sanción de la presente.



El jefe de gobierno será elegido durante el año mil novecientos noventa y cinco.



La ley prevista en los párrafos segundo y el tercero del art. 129, deberá ser sancionada dentro del plazo de doscientos setenta días a partir de la vigencia de esta Constitución. Hasta tanto se haya dictado el estatuto organizativo la designación y remoción de los jueces de la ciudad de Buenos Aires se regirá por las disposiciones de los arts. 114 y 115 de esta Constitución (corresponde al art. 129).



Decimosexta: Esta reforma entra en vigencia al día siguiente de su publicación. Los miembros de la Convención Constituyente, el Presidente de la Nación Argentina, los presidentes de las Cámaras Legislativas y el Presidente de la Corte Suprema de Justicia prestan juramento en un mismo acto el día 24 de agosto de 1994, en el Palacio San José, Concepción del Uruguay, Provincia de Entre Ríos.


Cada poder del Estado y las autoridades provinciales y municipales disponen lo necesario para que sus miembros y funcionarios juren esta Constitución.


Decimoséptima: El texto constitucional ordenado, sancionado por esta Convención Constituyente, reemplaza al hasta ahora vigente.


Dada en la sala de sesiones de la Convención Constituyente, en Santa Fe, a los 22 días del mes de agosto de 1994. - Eduardo Menem. - Edgardo R. Piuzzi. - Luis A. J. Brasesco. - Juan Estrada.




2.LEYES

                       LEYES

                                       LEYES

                                                       LEYES



a.Remisión

Para ver Leyes Modelo de UNCITRAL  sobre Comercio Electrónico y Firma Electrónica ir a:

http://www.uncitral.or/


b.Ley 23.898. Tasa Judicial.


Sancionada: 29-IX-1990Promulgada: 23-X-1990B.O.: 29-X-1990



Ámbito



Artículo 1.- Todas las actuaciones judiciales que tramitan ante los tribunales nacionales de la Capital Federal y los tribunales nacionales con asiento en las provincias, estarán sujetas a las tasas que se establecen en la presente ley, salvo exenciones dispuestas en ésta u otro texto legal.



Tasa



2.- A todas las actuaciones, cualquiera sea su naturaleza, susceptibles de apreciación pecuniaria se aplicará una tasa del tres por ciento (3\%), siempre que esta ley u otra disposición legal no establezca una solución especial para el caso. Esta tasa se calculará sobre el valor del objeto litigioso que constituya la pretensión del obligado al pago según lo dispuesto en el primer párrafo del artículo 9º de la presente ley, con las modalidades y excepciones previstas por la misma.



Tasa reducida



3.- La tasa se reducirá en un cincuenta por ciento (50\%) en los siguientes supuestos:



a) (Inciso derogado por ley 24.073, art. 37, 1º). Ejecuciones fiscales;

b) Juicios de mensura y deslinde;

c) Juicios sucesorios;

d) Juicios voluntarios sobre protocolización e inscripción de testamentos, declaratoria de herederos e hijuelas, extendidos fuera de jurisdicción nacional;

e) Procesos concursales, incluidos los concursos en casos de liquidación administrativa;

f) Procedimientos judiciales sobre reinscripción de hipotecas o prendas y respecto de los oficios librados a ese efecto por jueces de otras jurisdicciones;



g) En los procedimientos judiciales que tramitan recursos directos contra resoluciones dictadas por el Poder Ejecutivo nacional, provincial o municipal, sus dependencias administrativas, las entidades autárquicas, los entes interjurisdiccionales, los organismos de seguridad social y todo recurso judicial;

h) Tercerías.



Monto imponible



4.- Para la determinación de la tasa se tomarán en cuenta los siguientes montos:



a) En los juicios en los cuales se reclamen sumas de dinero, el monto de la pretensión al momento del ingreso de la tasa, comprensivo del capital, y en su caso, de la actualización, multa e intereses devengados, que se hubieren reclamado.



En los juicios en los cuales se pretenda el cumplimiento de una obligación de dar moneda que no sea de curso legal en la República Argentina, se considerará el monto que resulte de convertir a moneda nacional aquella moneda, al cambio vigente al momento del ingreso de la tasa;



b) En los juicios de desalojo, el valor actualizado de seis (6) meses de alquiler;

c) En los juicios en que se debatan cuestiones atinentes a inmuebles, la valuación fiscal actualizada, salvo que del negocio jurídico sobre el cual verse el litigio surja un mayor valor actualizado;

d) En los juicios donde se debatan cuestiones atinentes a bienes muebles o a otros derechos susceptibles de apreciación pecuniaria, el monto que el juez determine, previa estimación de la actora o, en su caso, de quien reconviniere, y luego de correrse vista al representante del fisco de la Dirección General Impositiva. El juez podrá, a los fines de determinar dicho monto, solicitar tasaciones o informes a organismos públicos, o dictámenes de cuerpos periciales oficiales.



En el supuesto de que la estimación practicada por la parte resultare sustancialmente menor que el monto determinado por el juez, éste podrá imponer a aquélla una multa que se fijará entre el cinco por ciento (5\%) y el treinta por ciento (30\%) del monto de la mencionada diferencia. Esa multa tendrá el mismo destino fiscal que la tasa de justicia.

En los procesos vinculados con las patentes de invención, los modelos y diseños industriales y las marcas, se tomará en cuenta el mismo importe que la Dirección Nacional de la Propiedad Industrial perciba para la solicitud de registros, sin perjuicio del tributo que corresponda si esas causas contienen reclamos pecuniarios que encuadren en el inciso a) precedente o en el artículo 5º;



e) En las quiebras y en los concursos en caso de liquidación administrativa, el importe que arroje la liquidación de los bienes; y en los concursos preventivos, el importe de todos los créditos verificados;

f) En los procedimientos judiciales sobre reinscripciones de hipotecas y de prendas, y en los oficios librados a ese efecto por jueces de otras jurisdicciones, el importe de la suma garantizada con esos derechos reales;

g) En los juicios sucesorios, el valor de los bienes que se transmitan, ubicados en jurisdicción nacional, que se determinará como lo establece en los incisos c) y d) del presente artículo.



En los supuestos de bienes ubicados en extraña jurisdicción, el valor establecido en el artículo 3º, inciso c) se reducirá a la mitad;



h) En las tercerías de dominio y en las de mejor derecho, el valor del crédito o del bien respecto del cual se pretende la prioridad;

i) En los reclamos derivados de las relaciones jurídicas vinculadas con el contrato de trabajo, el monto de la condena conforme a la primera liquidación firme, actualizado al momento del ingreso de la tasa.



Si se tratare de juicios por desalojo por restitución de inmuebles o partes de ellos concedidos a los trabajadores en virtud o como accesorios de los contratos de trabajo, el equivalente a seis (6) meses del último salario, actualizado al momento de ingreso de la tasa.

En todos los casos al momento de efectuarse el pago de la tasa se acompañará la correspondiente liquidación detallada del monto imponible.

En aquellos supuestos en que al momento de liquidarse la tasa se hubiera fijado el monto del proceso a los fines regulatorios, la tasa se determinará sobre este ulterior valor si fuese mayor.



No corresponderá abonar diferencia alguna si la tasa hubiera sido integrada con anterioridad, de conformidad con las demás pautas fijadas en esta ley;



j) En los casos del inciso g) del artículo 3º el monto imponible será el que surja de la resolución que se apela o se cuestiona.



Cuando la resolución no tuviera monto, se considerará como de monto indeterminable, debiendo abonarse la tasa fijada en el #artículo 65.



Juicios de monto indeterminable



5.- Al iniciarse juicios cuyo monto sea indeterminable, abonará la suma prevista en el artículo 6º, a cuenta. La tasa de justicia se complementará luego de terminado el proceso por un modo normal o anormal.



A esos efectos, dentro de los cinco (5) días de dictada la sentencia definitiva o producido el desistimiento, el allanamiento, la transacción, la conciliación o la declaración de caducidad de la instancia, el secretario intimará por cédula a la actora y, en su caso, a quien reconvino, para que estime el valor reclamado en la demanda o reconvención, actualizado a la fecha de dicha estimación. El juez se pronunciará respecto del referido monto previa vista, a la contraria, y al representante del fisco de la Dirección General Impositiva, y con ese fin podrá solicitar informes a organismos públicos, o dictámenes de cuerpos periciales oficiales.



Si la intimada a practicar la estimación guardare silencio, será pasible de la sanción prevista en el artículo 12 de la presente, sin perjuicio de la facultad del representante del fisco de la Dirección General Impositiva de practicar una estimación de oficio.

En el supuesto de que al determinarse judicialmente el importe sobre el cual deba liquidarse la tasa, resultare una notoria diferencia entre éste y la estimación efectuada por la parte, el juez podrá imponer a dicha parte una multa que se fijará entre el cinco por ciento (5\%) y el treinta por ciento (30\%) del monto de aquella diferencia. Esa multa tendrá el mismo destino fiscal que la tasa de justicia.



Juicios no susceptibles de apreciación pecuniaria



6.- En los juicios cuyo objeto litigioso no tenga valor pecuniario y tampoco se encuentren comprendidos expresamente en las exenciones contempladas por esta ley u otro cuerpo normativo, se integrará en concepto de monto fijo la suma de ... (véase res. 498/91 de la CSJN) que será actualizado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación de acuerdo al sistema que ella determine pagadero en su totalidad al inicio de las actuaciones.



Tercerías



7.- Las tercerías se considerarán, a los efectos del pago de la tasa de justicia, como juicios independientes del principal.



Ampliación de demanda y reconvenciones



8.- Las ampliaciones de demanda y las reconvenciones estarán sujetas a la tasa, como si fueran juicios independientes del principal.



Formas y oportunidades del pago



9.- La tasa será abonada por el actor, por quien reconviniere o por quien promueva la actuación o requiera el servicio de justicia, en las siguientes formas y oportunidades:



a) En los casos comprendidos en los incisos a), b), c), d) y h) del artículo 4º, la totalidad de la tasa en el acto de iniciación de las actuaciones, sin perjuicio a su posterior reajuste al tiempo de practicarse la liquidación definitiva, si ésta arrojase un mayor valor que el considerado al inicio, con exclusión de los incrementos por actualización e intereses devengados desde el pago inicial de la tasa;

b) En las quiebras o liquidaciones administrativas, se pagará la tasa antes de cualquier pago o distribución de fondos provenientes de la venta de los bienes. En los concursos preventivos, el pago se efectuará al notificarse el auto de homologación del acuerdo, o la resolución que declara verificados los créditos con posterioridad en su caso.



En los supuestos precedentes el síndico deberá liquidar la tasa de justicia bajo la supervisión del secretario;



c) En los procedimientos especiales de reinscripciones de hipotecas y prendas, y en los oficios librados a ese efecto por jueces de otras jurisdicciones, la totalidad de la tasa se pagará en el acto de iniciarse las actuaciones;

d) En los juicios sucesorios y en las protocolizaciones e inscripciones de testamentos, declaratorias de herederos e hijuelas extendidos fuera de jurisdicción nacional, en la oportunidad de la inscripción de la declaratoria de herederos, o del testamento aprobado judicialmente;



e) En los juicios de separación de bienes, cuando se promoviere la liquidación de la sociedad conyugal o se la instrumentare por acuerdo de partes, pudiendo cada cónyuge pagar la tasa por su cuota parte, sin que ello signifique extinguir la solidaridad frente al fisco;

f) En las peticiones de herencia, al determinarse el valor de la parte correspondiente al peticionario;

g) En los juicios derivados de las relaciones jurídicas vinculadas con el contrato de trabajo, la tasa será abonada una vez firme la sentencia de condena y la primera liquidación que deba practicarse;



h) En los casos del artículo 3º, inciso g) la tasa deberá abonarse dentro del quinto día de recibidos los autos ante el tribunal que entendiere en el recurso, previa intimación por cédula que se practicará en la forma y condiciones que fije la Corte Suprema de Justicia de la Nación, bajo el apercibimiento que señala el artículo 11 de esta ley.



Costas



10.- La tasa de justicia integrará las costas del juicio y será soportada, en definitiva, por las partes, en la misma proporción en que dichas costas debieren ser satisfechas.



Si la parte que iniciare las actuaciones estuviese exenta del pago de la tasa, y la contraria no exenta resultase vencida con imposición de costas, ésta deberá abonar la tasa de justicia, calculada a valores actualizados al momento de su ingreso.

Si las costas se hubieren impuesto en el orden causado, la parte no exenta pagará la mitad de la tasa.

En los casos en que el importe de la tasa, deba ser soportado por la parte demandada aquél será actualizado de acuerdo con la variación del índice de precios al por mayor, nivel general, que publicare el mencionado Instituto Nacional de Estadística y Censos o el organismo oficial que lo sustituyere, desde la fecha en que se hubiese ingresado y hasta la de su efectivo pago.



Si se exceptúan de la regla precedente los juicios derivados de las relaciones jurídicas vinculadas con el contrato de trabajo, en los cuales la actualización de los montos será efectuada sobre la base de la variación que resulte del índice de precios al consumidor, nivel general, que publicare el mencionado Instituto Nacional de Estadística y Censos o el organismo oficial que lo sustituyere.

No se archivará ningún expediente, sin previa certificación por el secretario, de la inexistencia de deuda por tasa de justicia.



Incumplimiento del pago de la tasa judicial. Procedimiento



11.- Las resoluciones que ordenaren el pago de la tasa judicial, deberán cumplirse dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación, personal o por cédula que será confeccionada por Secretaría, de la parte obligada al pago o de su representante.



Transcurrido ese término sin que se hubiere efectuado el pago o manifestado la oposición fundada a éste, será intimado su cobro por Secretaría con una multa equivalente al cincuenta por ciento (50\%) de la tasa omitida. Asimismo, la suma adeudada incluida la multa seguirá actualizándose hasta el momento de su efectivo pago, conforme a la evolución de los índices de precios al por mayor, nivel general, que publicare el Instituto Nacional de Estadística y Censos o el organismo que lo sustituyere y devengará el interés que prudencialmente estimen los jueces. Cuando se tratare de juicios derivados de las relaciones jurídicas vinculadas con el contrato de trabajo, la actualización de los montos será efectuada sobre la base de la variación que resulte del índice de precios al consumidor, nivel general, que publicare el mencionado Instituto Nacional de Estadística y Censos o el organismo oficial que lo sustituyere.



Transcurridos otros cinco (5) días sin que se hubiere efectuado el pago y constatada la infracción por el secretario o prosecretario, éste librará de oficio el certificado de deuda, el que será título habilitante para que se proceda a su cobro. La Corte Suprema de Justicia de la Nación fijará la forma y condiciones en que se efectuará este trámite de la percepción de la tasa.

En el caso que medie oposición fundada se formará incidente por separado con la intervención únicamente del representante del fisco y los impugnantes.



Ninguna de las circunstancias expuestas impedirá la prosecución del trámite normal del juicio.



Sanciones conminatorias



12.- El que se negare a aportar los elementos necesarios para la determinación de la tasa, podrá ser pasible, mediante resolución fundada, de sanciones conminatorias. Éstas tendrán el mismo destino fiscal que la tasa de justicia.



Exenciones



13.- Estarán exentas del pago de la tasa de justicia las siguientes personas y actuaciones:



a) Las personas que actuaren con beneficio de litigar sin gastos. El trámite tendiente a obtener el beneficio también estará exento de tributar. Será parte en dicho trámite el representante del fisco de la Dirección General Impositiva. Si la resolución sobre el beneficio fuere denegatoria, se pagará la tasa de justicia correspondiente al juicio luego de dictarse esa resolución. Recaída la sentencia definitiva en el juicio, la parte que no gozare del beneficio, si resultare vencida con imposición de costas, deberá abonar la tasa de justicia calculada a valores actualizados al momento de su ingreso;



b) Los recursos de hábeas corpus y las acciones de amparo cuando no fueren denegados;

c) Las peticiones formuladas ante el Poder Judicial, en el ejercicio de un derecho político;

d) Los escritos y actuaciones en sede penal en las que no se ejercite acción civil, sin perjuicio del pago de la tasa de justicia, a cargo del imputado, en caso de condena, y a cargo del querellante, en caso de sobreseimiento o absolución. El pago se intimará al dictarse la resolución definitiva;



e) Los trabajadores en relación de dependencia y sus causahabientes, en los juicios originados en la relación laboral, las asociaciones sindicales de trabajadores, cuando actuaren en ejercicio de su representación gremial;

f) (Texto según ley 23.966, art. 34). Las actuaciones motivadas por jubilaciones, pensiones y devolución de aportes; como, asimismo el Instituto Nacional de Previsión Social respecto de las actuaciones tendientes al cobro de aportes, contribuciones y demás obligaciones de la seguridad social;



g) Las actuaciones motivadas por aclaraciones o rectificaciones de partidas del Registro Civil;

h) Las actuaciones en las que se alegue no ser parte en juicio, mientras se sustancia la incidencia. Demostrado lo contrario, se deberá pagar la tasa correspondiente;

i) Las actuaciones derivadas de las relaciones de familia que no tengan carácter patrimonial, las demandas por alimentos y litisexpensas, y las atinentes al estado y capacidad de las personas;

j) (Texto agregado por ley 24.073, art. 37, 2º). Las ejecuciones fiscales.



Responsabilidad de los funcionarios judiciales



14.- Será responsabilidad de los secretarios y prosecretarios velar por el cumplimiento de las obligaciones que emanan de la presente ley. A ese efecto, deberán facilitar las causas a los encargados de la percepción de la tasa, designados de acuerdo al artículo 11, en las oportunidades en que esta ley prevé el ingreso de la tasa, y verificar su pago, ajustándose además a lo establecido por el artículo 11 de la presente, y procurando evitar demoras que obstaculicen la sustanciación del proceso. El incumplimiento de estos deberes se considerará falta grave.



Cuenta especial



15.- (Texto según ley 23.990, art. 27). Los ingresos que se obtengan por los conceptos mencionados se regirán por lo previsto en la ley 23.853.



Destino de los fondos



16.- (Texto derogado por ley 23.990, art. 28).



Normas supletorias



17.- Se aplicará en forma supletoria la ley 11.683 y sus modificatorias.



Vigencia



18.- La presente ley regirá a partir de los ocho (8) días de su publicación en el Boletín Oficial. Será de aplicación a todos los juicios en los que no se hubiere cancelado en su totalidad el pago de la tasa de justicia.



Los pagos efectuados a tenor de lo dispuesto por la ley de facto 21.859 y que no hubieren cancelado la totalidad de la tasa allí fijada se considerarán pagos a cuenta de la tasa establecida en la presente; las sumas que superen ésta no podrán ser reclamadas por el contribuyente.



Derogación



19.- Derógase la ley de facto 21.859.

20.- Comuníquese, etcétera.


c.Acordada 4/2007. Corte Suprema de Justicia de la Nación


16 de marzo de 2007

Corte Suprema de Justicia de la Nación

Acordada 4/2007

En Buenos Aires, a los dieciseis días del mes de marzo de 2007, reunidos en la Sala de Acuerdos del Tribunal, los señores Ministros que suscriben la presente,

Consideraron:

Que el Tribunal considera conveniente sancionar un ordenamiento con el objeto de catalogar los diversos requisitos que, con arreglo a reiterados y conocidos precedentes, hacen a la admisiblidad formal de los escritos mediante los cuales se interponen el recurso extraordinario que prevé el art. 14 de la ley 48 y, ante su denegación, la presentación directa que contempla el artículo 285 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.

Que, precisamente, dicha ley del 14 de septiembre de 1863 es la que reconoció en cabeza de esta Corte la atribución de dictar los reglamentos necesarios para la ordenada tramitación de los pleitos, facultad que diversos textos legislativos han mantenido inalterada para procurar la mejor administración de justicia (art. 10 de la ley 4055; art. 21 del decreto ley 1285/58; art. 4°, ley 25.488); y que, con particular referencia a los escritos de que se trata, justifica la sistematización que se lleva a cabo como un provechoso instrumento para permitir a los justiciables el fiel cumplimiento de los requisitos que, como regla, condicionan el ejercicio de la jurisdicción constitucional que este Tribunal ha considerado como eminente

Por ello,

Acordaron:

I. Aprobar el reglamento sobre los escritos de interposición del recurso extraordinario y del recurso de queja por denegación de aquél, que como anexo forma parte integrante de este acuerdo.

II. Agregar como inciso 8° del artículo primero de la acordada n° 1/2004 el siguiente texto: "Los formularios con las carátulas a que se refieren los arts. 2° y 5° del reglamento sobre los escritos de interposición del recurso extraordinario y del recurso de queja por denegación de aquél". III. Disponer que este reglamento comenzará a regir para los recursos que se interpusieren a partir del primer día posterior a la feria judicial de invierno del corriente año. IV. Ordenar la publicación del presente en el Boletín Oficial.

Todo lo cual dispusieron y mandaron, ordenando que se comunicase y registrase en el libro correspondiente, por ante mí, que doy fe.

Dr. Lorenzetti, Dra. Highton de Nolasco, Dra. Argibay, Dr. Petracchi, Dr. Maqueda, Dr. Zaffaroni y Dr. Fayt (por su voto) Ministros CSJN

Dr. Cristian Abritta Secretario CSJN

VOTO DEL SEÑOR MINISTRO DOCTOR DON CARLOS SANTIAGO FAYT:

Que el ordenamiento aprobado en el presente acuerdo constituye un fiel catálogo de los diversos requisitos que conocidos y reiterados precedentes del Tribunal vienen exigiendo con respecto a los escritos de interposición del recurso extraordinario, y de la presentación directa ante la denegación de aquél, por lo que no hay divergencias acerca de que la sistematización de los recaudos de que se trata sólo pone en ejercicio las atribuciones estrictamente reglamentarias con que cuenta esta Corte en los precisos y concordes términos contemplados por los arts. 18 de la ley 48, 10 de la ley 4055, 21 del decreto ley 1285/58 y 4° de la ley 25.488.

Que con esta comprensión, este régimen se diferencia de la situaciones examinadas en las acordadas nros. 77/90, atinente a una materia tributaria, y 28/2004, que reconoció a un sujeto procesal no contemplado legalmente para actuar ante este estrado, (Fallos 313:786 y 327:2997, respectivamente, disidencias del Juez Fayt), por lo que el infrascripto concuerda con los fundamentos y el reglamento aprobado por los señores Ministros del Tribunal.

Todo lo cual dispusieron y mandaron, ordenando que se comunicase y registrase en el libro correspondiente, por ante mí, que doy fe.

Dr. Fayt Ministro CSJN

Reglas para la interposición del recurso extraordinario federal

1°. El recurso extraordinario federal deberá interponerse mediante un escrito de extensión no mayor a cuarenta (40) páginas de veintiséis (26) renglones, y con letra de tamaño claramente legible (no menor de 12).

Igual restricción será de aplicación para el escrito de contestación del traslado previsto en el art. 257 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.

2°. Contendrá una carátula en hoja aparte en la cual deberán consignarse exclusivamente los siguientes datos:

a) el objeto de la presentación;

b) la enunciación precisa de la carátula del expediente;

c) el nombre de quien suscribe el escrito; si actúa en representación de terceros, el de sus representados, y el del letrado patrocinante si lo hubiera;

d) el domicilio constituido por el presentante en la Capital Federal;

e) la indicación del carácter en que interviene en el pleito el presentante o su representado (como actor, demandado, tercero citado, etc.);

f) la individualización de la decisión contra la cual se interpone el recurso;

g) la mención del organismo, juez o tribunal que dictó la decisión recurrida, como así también de los que hayan intervenido con anterioridad en el pleito;

h) la fecha de notificación de dicho pronunciamiento;

i) la mención clara y concisa de las cuestiones planteadas como de índole federal, con simple cita de las normas involucradas en tales cuestiones y de los precedentes de la Corte sobre el tema, si los hubiere; como así también la sintética indicación de cuál es la declaración sobre el punto debatido que el recurrente procura obtener del Tribunal; no se considerará ninguna cuestión que no haya sido incluida aquí;

j) la cita de las normas legales que confieren jurisdicción a la Corte para intervenir en el caso.

3°. En las páginas siguientes deberá exponerse, en capítulos sucesivos y sin incurrir en reiteraciones innecesarias:

a) la demostración de que la decisión apelada proviene del superior tribunal de la causa y de que es definitiva o equiparable a tal según la jurisprudencia de la Corte;

b) el relato claro y preciso de todas las circunstancias relevantes del caso que estén relacionadas con las cuestiones que se invocan como de índole federal, con indicación del momento en el que se presentaron por primera vez dichas cuestiones, de cuándo y cómo el recurrente introdujo el planteo respectivo y, en su caso, de cómo lo mantuvo con posterioridad;

c) la demostración de que el pronunciamiento impugnado le ocasiona al recurrente un gravamen personal, concreto, actual y no derivado de su propia actuación;

d) la refutación de todos y cada uno de los fundamentos independientes que den sustento a la decisión apelada en relación con las cuestiones federales planteadas;

e) la demostración de que media una relación directa e inmediata entre las normas federales invocadas y lo debatido y resuelto en el caso, y de que la decisión impugnada es contraria al derecho invocado por el apelante con fundamento en aquéllas.

Reglas para la interposición de la queja por denegación del recurso extraordinario federal.

4°. El recurso de queja por denegación del recurso extraordinario federal deberá interponerse mediante un escrito de extensión no mayor a diez (10) páginas de veintiséis (26) renglones, y con letra de tamaño claramente legible (no menor de 12).

5°. Contendrá una carátula en hoja aparte en la cual deberán consignarse exclusivamente los datos previstos en el art. 2°, incisos a, b, c, d y e; y, además:

f) la mención del organismo, juez o tribunal que dictó la resolución denegatoria del recurso extraordinario federal, como así también de los que hayan intervenido con anterioridad en el pleito;

g) la fecha de notificación de dicho pronunciamiento;

h) la aclaración de si se ha hecho uso de la ampliación del plazo prevista en el art. 158 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación;

i) en su caso, la demostración de que el recurrente está exento de efectuar el depósito previsto en el art. 286 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.

6°. En las páginas siguientes el recurrente deberá refutar, en forma concreta y razonada, todos y cada uno de los fundamentos independientes que den sustento a la resolución denegatoria.

El escrito tendrá esa única finalidad y no podrán introducirse en él cuestiones que no hayan sido planteadas en el recurso extraordinario.

7°. El escrito de interposición de la queja deberá estar acompañado por copias simples, claramente legibles, de:

a) la decisión impugnada mediante el recurso extraordinario federal;

b) el escrito de interposición de este último recurso;

c) el escrito de contestación del traslado previsto en el art. 257 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación;

d) la resolución denegatoria del recurso extraordinario federal.

Con el agregado de las copias a que de refiere este artículo no podrán suplirse los defectos de fundamentación en que hubiera incurrido el apelante al interponer el recurso extraordinario.

Observaciones generales.

8°. El recurrente deberá efectuar una transcripción -dentro del texto del escrito o como anexo separado- de todas las normas jurídicas citadas que no estén publicadas en el Boletín Oficial de la República Argentina, indicando, además, su período de vigencia.

9°. Las citas de fallos de la Corte deberán ir acompañadas de la mención del tomo y la página de su publicación en la colección oficial, salvo que aun no estuvieran publicados, en cuyo caso se indicará su fecha y la carátula del expediente en el que fueron dictados.

10. La fundamentación del recurso extraordinario no podrá suplirse mediante la simple remisión a lo expuesto en actuaciones anteriores, ni con una enunciación genérica y esquemática que no permita la cabal comprensión del caso que fue sometido a consideración de los jueces de la causa

11. En el caso de que el apelante no haya satisfecho alguno o algunos de los recaudos para la interposición del recurso extraordinario federal y/o de la queja, o que lo haya hecho de modo deficiente, la Corte desestimará la apelación mediante

la sola mención de la norma reglamentaria pertinente, salvo que, según su sana discreción, el incumplimiento no constituya un obstáculo insalvable para la admisibilidad de la pretensión recursiva.

Cuando la Corte desestime esas pretensiones por tal causa, las actuaciones respectivas se reputarán inoficiosas. Del mismo modo deberán proceder los jueces o tribunales cuando denieguen la concesión de recursos extraordinarios por no haber sido satisfechos los recaudos impuestos por esta reglamentación.

En caso de incumplimiento del recaudo de constituir domicilio en la Capital Federal se aplicará lo dispuesto por el art. 257 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.

12. El régimen establecido en este reglamento no se aplicará a los recursos interpuestos in forma pauperis.

Dr. Lorenzetti, Dra. Highton de Nolasco, Dra. Argibay Dr. Petracchi, Dr. Zaffaroni , Dr. Maqueda y Dr. Fayt (por su voto)

Dr. Cristian Abritta Secretario CSJN

RECURSO EXTRAORDINARIO FEDERAL

(Carátula artículo 2° reglamento)

Tribunales intervinientes

Tribunal de origen:

Tribunal que dictó la resolución recurrida:

Consigne otros tribunales intervinientes:

•

•

•

Datos del presentante

Apellido y nombre:

Tomo:___ folio:___

Domicilio constituido:

Carácter del presentante

Representación:

Apellido y nombre de los representados:

•

•

•

Letrado patrocinante

Apellido y nombre

Tomo:___ folio:___

Domicilio constituido:

Decisión recurrida

Descripción:

Fecha:

Ubicación en el expediente:

Fecha de notificación:

Objeto de la presentación

Norma que confiere jurisdicción a la Corte:

Oportunidad y mantenimiento de la cuestión federal

(enumere las fojas de expediente donde se introdujo y mantuvo)

______________________________________________________________

Cuestiones planteadas (con cita de normas y precedentes involucrados):

•

•

•

•

•

•

•

Exponga qué decisión pretende de la Corte Suprema de Justicia de la Nación:

_____________________________________________________________

_____________________________________________________________

_____________________________________________________________

Fecha____________________ Firma:______________________

La omisión de los requisitos de este formulario dará lugar a la aplicación del art. 11 del reglamento.

Fdo. Dr. Abritta Secretario CSJN

QUEJA POR RECURSO EXTRAORDINARIO DENEGADO*

(Carátula artículo 5° reglamento)

Expediente

Nro. de causa:

Carátula:

Tribunales intervinientes

Tribunal de origen:

Tribunal que dictó la resolución:

Consigne otros tribunales intervinientes:

•

•

•

Datos del presentante

Apellido y nombre:

Tomo:___ folio:___

Domicilio constituido:

Carácter del presentante

Representación:

Apellido y nombre de los representados:

•••

Letrado patrocinante

Apellido y nombre

Tomo:___ folio:___

Domicilio constituido:

Decisión recurrida

Descripción:

Fecha:

Ubicación en el expediente:

Fecha de notificación:

Ampliación del plazo (art. 158 CPCCN):

Presentación

Depósito art. 286 CPCCN (se deberá acompañar la boleta o constancia de su exención)

Detalle de las copias que se acompañan (las copias deberán ser legibles:

•

•

•

•

•

•

•

Exponga qué decisión pretende de la Corte Suprema de Justicia de la Nación:

_____________________________________________________________

_____________________________________________________________

Fecha____________________ Firma:______________________

La omisión de los requisitos de este formulario dará lugar a la aplicación del art. 11 de este reglamento.

Fdo. : Dr. Abritta Secretario CSJN


d.Resolución PGN nº 6/2011 - Procurador General de la Nacion


Ref. Resolución PGN nº 6/2011 - Procurador General de la Nacion - Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal. Cuestión: Suspensión del juicio a prueba - Oportunidad procesal para pedirla - Resolución PGN nº 6/2011 - Posturas actualizadas. Fecha: 3-MAR-2011.

_______________________________



Buenos Aires, 3 de marzo de 2011.-



VISTO:



Lo dispuesto en las resoluciones PGN 100/96, 45/99, 24/00, 86/04, 130/04 Y 97/09, y la propuesta elevada por la Sra. Fiscal General de Política Criminal, Derechos Humanos y Servicios Comunitarios, doctora Mary A. Beloff, y



CONSIDERANDO:



Que, en forma relativamente reciente, la Corte Suprema de Justicia de la Nación adoptó, in re "Acosta" (Fallos: 331:858) y "Norverto" (N. 326 XLI, Norverto, Jorge Braulio", de fecha 23 de abril de 2008), un criterio amplio de interpretación de la suspensión del juicio a prueba concordante con el propuesto por esta Procuración General de la Nación en las instrucciones generales citadas en el visto.

Que, conforme se sostuvo en la Res. PGN 86/04, la denominada tesis amplia en materia de aplicación del instituto de suspensión del proceso a prueba se ha constituido en una respuesta racional frente al grave congestionamiento de expedientes que sobrellevan los órganos jurisdiccionales que celebran juicios orales y, además, ha coadyuvado a evitar la estigmatización del delincuente primario no reiterante, favoreciendo en forma notoria el acercamiento de la víctima a la resolución del conflicto y conformando una salida de mayor calidad del sistema. A su vez, también ha sido utilizada como un medio para mejorar la capacidad de los operadores del sistema de administración de justicia penal -incluyendo, por supuesto, a los fiscales- para que puedan concentrar sus mayores esfuerzos en la realización de juicios orales en aquellas causas de mayor gravedad y trascendencia.



Que la experiencia en la implementación del mentado instituto indica, sin embargo, que actualmente una gran cantidad de causas que son elevadas a juicio se resuelven luego en dicha instancia y sin mayor trámite precisamente mediante la suspensión del juicio a prueba.



Que ese gran cúmulo de expedientes demanda, tanto a los fiscales como a los tribunales que intervienen en la etapa de debate, la necesidad de afectar recursos humanos para estudiar en profundidad el trámite de estos procesos elevados a juicio, para advertir finalmente en el caso la procedencia de la suspensión del juicio aprueba.

Que, en general, en muchas causas es posible que el Sr. Fiscal que interviene durante la etapa de instrucción advierta -de acuerdo con su experiencia y con su interpretación del derecho- que luego de la elevación a juicio procederá la suspensión del juicio a prueba. Sin embargo, en razón de la existencia de criterios encontrados respecto de si es posible suspender a prueba el proceso penal en la etapa de instrucción, en muchas oportunidades estos procesos son de todos modos elevados a juicio, instancia en la que luego efectivamente tiene lugar la suspensión.



-III Que el suscripto no encuentra óbice legal para que la suspensión del juicio a prueba proceda en la etapa de la instrucción (cf Título XII del Libro Primero del Código Penal (en adelante, CP) y arts. 24, inc. 1°, Y293 del Código Procesal Penal de la Nación (en adelante, CPPN).



Que, en efecto, de la ubicación sistemática dentro del CPPN del art. 293 (que regula el llamado a la audiencia de suspensión) no puede desprenderse ninguna referencia a que deba hacerse en la etapa de debate, pues el mencionado artículo se ubica en el Libro 11 del CPPN, referido a la instrucción. Asimismo, el art. 24, inc. 1°, del CPPN, que regula la competencia de la Cámara de Apelaciones, abarca los supuestos de suspensión del proceso a prueba.



Que, en el mismo sentido, es importante tener presente que el término "juicio" contenido en el arto 76 bis del CP puede asimilarse válidamente a "proceso", tal como ha sido utilizado en el artículo 18 de nuestra Constitución Nacional.



Que, en otro orden de ideas, en relación con los derechos del imputado, diferir el tratamiento de la suspensión del juicio a prueba a la etapa de juicio cuando éste lo ha solicitado en la etapa de instrucción sin que exista óbice legal para su procedencia, podría implicar una afectación al principio de plazo razonable en tanto se deriva de éste la exigencia de que las incidencias planteadas por una persona sometida a proceso penal sean dirimidas a la mayor brevedad posible.



Que, por lo demás, debe tenerse presente que si uno de los objetivos que se buscó mediante la incorporación del instituto de la suspensión del proceso a prueba fue descongestionar al sistema penal de delitos de menor trascendencia y dañosidad social; postergar hasta la etapa de juicio el tratamiento sobre la cuestión para recién allí evaluar el mérito de la procedencia de la suspensión desvirtúa los objetivos político-criminales del mencionado instituto.



Que, en otro orden, el desarrollo de audiencias de suspensión del juicio a prueba en la etapa de instrucción permitirá trasladar de manera más amplía la oralidad a dicha etapa, lo cual generaría un fuerte avance en las estructuras del Ministerio Público Fiscal en cuanto a la consolidación del principio de oralidad, propio de los sistemas acusatorios.



Que, en tal sentido, el desarrollo de las pruebas piloto realizadas desde el mes de marzo del año 2010 a propuesta de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional y con intervención de la Secretaría de Coordinación de esta Procuración en la órbita de los juzgados de instrucción número 8, 17, 19,22,26 Y38 Yen las que intervinieron las fiscalías de instrucción n° 4, 23, 32, 34, 37 Y41, con el propósito de celebrar en forma oral las audiencias de suspensión del juicio a prueba respecto de los delitos de flagrancia según el procedimiento regulado en el arto 353 bis del CPPN, ha arrojado resultados satisfactorios.



Que, por lo demás, la posición que aquí se postula no es extraña a la práctica forense, pues ha sido receptada también por la jurisprudencia (ef. Sala IV de la Cámara Nacional de Casación Penal, causa n° 9855, "S., B. s/competencia", del 16 de febrero de 2009; véase también: causa n° 9761, "R., C. A. s/ competencia", de la misma fecha y con mayor extensión en los argumentos, puede leerse, del mismo tribunal, causa n° 10624, ""V., M. 1. y otro s/recurso de casación", del 27 de mayo de 2009; Sala V de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, causa nO33.850 "B., M. E.", rta: 19/3/08, causa 36.975, "M., M. s/robo con armas en grado de tentativa", 3 de junio de 2009; en forma más reciente, causa n° 39.751, "M., C. F s/robo en tentativa", del 9 de septiembre de 2010; Sala IV de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, causas 21.520 M. R., rta: 20/06/03 y "Ale, Roberto E." rta: 22/12/00; Sala VII de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, causas n° 37.560, ""Mayor, Rubén", del 13 de noviembre de 2009; 38.013, "Castro, Hernán", del 18 de diciembre de 2009; 38820, "Miranda, José Luis", del 20 de mayo de 2010; causa 39.556, ""V., R.", 8 de octubre de 2010).



Que, por todo lo expuesto, resulta conveniente que los Sres. Fiscales que intervienen en la instrucción de los procesos evalúen la pertinencia político-criminal de la suspensión del proceso a prueba de aquellos asuntos en los que sea posible tal determinación, conforme a una interpretación armónica de las diversas disposiciones que regulan la cuestión y las instrucciones generales oportunamente impartidas al respecto.



Por todo ello, y en uso de las facultades previstas en el arto 33, incisos d) y e) de la ley 24.946







EL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN



RESUELVE:





I.-. INSTRUIR a los Sres. Fiscales con competencia nacional y federal que participen en la instrucción de causas penales en todo el país para que -en aquellos casos legalmente procedentes- eviten oponerse a la suspensión del juicio a prueba sobre la única base de que la causa no ha sido aún elevada a juicio.



II.- PONER EN CONOCIMIENTO del contenido de esta resolución a la Corte Suprema de Justicia de la Nación, a la Defensoría General de la Nación, a la Cámara Nacional de Casación Penal, a la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal, a las Cámaras Federales de Apelaciones del interior del país, a la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional y a la Cámara de Apelaciones en lo Penal Económico



//… de forma …



Nota de la Secretaría de Jurisprudencia:



Con fecha 3 de marzo del presente año, el Procurador General de la Nación, a través de la Resolución nº 6/11, ha instruido a los fiscales que participan en la instrucción de causas penales para que –en aquellos casos legalmente procedentes- eviten oponerse a la suspensión del juicio a prueba sobre la única base de que la causa no ha sido aún elevada a juicio.



Las siguientes son las posturas que la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal tiene en relación a cuándo puede pedirse la suspensión del juicio a prueba, con el detalle de la composición actual de las salas y los fallos más recientes con las opiniones de cada uno de sus integrantes.



Sala I actualmente integrada por los Dres. Jorge Rimondi, Luis María R. M. Bunge Campos y Alfredo Barbarosch:

Causa nº 39.628 del 23/12/2010 suscripta entre otros por los Dres. Jorge Rimondi y Alfredo Barbarosch "(…) la discusión relativa a la procedencia del instituto de la probation sólo puede tener lugar una vez que se haya requerido la elevación de la causa a juicio (arts. 346 y ccdtes. del CPPN) momento en el cual para el Ministerio Público Fiscal, titular de la acción penal, la instrucción se encuentra completa (…)". La postura del Dr. Bunge Campos, cuando se desempeñaba en la Sala VI, era en el mismo sentido que la de sus actuales colegas de Sala (Causa nº 35.688 del 16/9/2008, "(…) puede evaluarse una vez que se haya requerido la elevación a juicio del sumario (…)".

Sala IV actualmente integrada por los Dres. Alberto Seijas, Carlos Alberto González y Julio Marcelo Lucini (subrogante):

Causa nº 2004/10 del 27/12/2010 suscripta por los Dres. Alberto Seijas y Carlos Alberto González "(…) resulta admisible ... tras la formulación del requerimiento de elevación a juicio pues con tal acto procesal ha quedado concluida la etapa investigativa (...)". Es diferente la postura del Dr. Marcelo Lucini, en la Sala VI, en la Causa nº 39.670 del 23/6/2010, "(...) su aplicación durante la instrucción es viable una vez que se ha dictado el auto de mérito previsto en el artículo 306 del Código Procesal Penal de la Nación (…)".



Sala V actualmente integrada por los Dres. María Laura Garrigós de Rébori, Rodolfo Pociello Argerich y Mirta López González:

Causa nº 39.751 del 9/9/2010 suscripta por los Dres. Pociello Argerich y Garrigós de Rébori "(…) y procede a partir de haberse formalizado la imputación en la indagatoria (…)" y Causa nº 36.975 del 3/6/2009 suscripta por los dos vocales antes mencionados y la Dra. Mirta López González con la misma postura.



Sala VI actualmente integrada por los Dres. Marcelo Lucini, Mario Filozof y Luis María R. M. Bunge Campos (subrogante):

Causa nº 39.670 del 23/6/2010 suscripta por los Dres. Lucini y Filozof "(...) su aplicación durante la instrucción es viable una vez que se ha dictado el auto de mérito previsto en el artículo 306 del Código Procesal Penal de la Nación (…)". Como mencionamos anteriormente, la postura del Dr. Bunge Campos, cuando se desempeñaba en esta Sala, era "(…) puede evaluarse una vez que se haya requerido la elevación a juicio del sumario (…)"(Causa nº 35.688 del 16/9/2008).



Sala VII actualmente integrada por los Dres. Juan Esteban Cicciaro, Mauro Antonio Divito y Rodolfo Pociello Argerich (subrogante):

Causa nº 40.075 del 22/12/2010 suscripta por los tres vocales antes mencionado, en donde el Dr. Divito señaló "(…) suspensión del juicio a prueba puede ser peticionada en la etapa instructoria (…)", el Dr. Cicciaro –que resultó en definitiva en disidencia- "(…) una vez que la instrucción se encuentre completa y después del auto o decreto de elevación a juicio previsto en el artículo 351 del digesto ritual (…) y el Dr. Pociello Argerich "(…) adhiero al voto del Dr. Divito, toda vez que la suspensión de juicio a prueba puede solicitarse a partir de que se formuló la imputación en el acto de indagatoria (…)".





e.     LEY 26.374
CODIGO PROCESAL PENAL DE LA NACION


Ley 26.374


Modificación.


Sancionada: Mayo 21 de 2008


Promulgada: Mayo 29 de 2008


El Senado y Cámara de Diputados


de la Nación Argentina reunidos


en Congreso, etc.


sancionan con fuerza de


Ley:


ARTICULO 1º — Sustitúyese el artículo 60 del


CODIGO PROCESAL PENAL DE LA NACION, por

el siguiente texto:

Oportunidad. La recusación sólo podrá ser

interpuesta, bajo pena de inadmisibilidad, en

las siguientes oportunidades: durante la instrucción,

antes de su clausura; en el juicio,

durante el término de citación; y cuando se

trate de recursos, en el primer escrito que se

presente, o durante el plazo para interponer

adhesiones.

Sin embargo, en caso de causal sobreviniente

o de ulterior integración del tribunal, la

recusación podrá interponerse dentro de las

cuarenta y ocho (48) horas de producida o

de ser aquélla notificada, respectivamente.

ARTICULO 2º — Sustitúyese el artículo 439 del

CODIGO PROCESAL PENAL DE LA NACION, por

el siguiente texto:

Adhesión. El que tenga derecho a recurrir

podrá adherir al recurso concedido a otro

siempre que exprese, bajo pena de inadmisibilidad,

los motivos en que se funda. La adhesión

deberá interponerse dentro del término

de emplazamiento, salvo disposición en

contrario.


ARTICULO 3º — Sustitúyese el artículo 450 del

CODIGO PROCESAL PENAL DE LA NACION, por

el siguiente texto:

Forma y plazo. La apelación se interpondrá

por escrito ante el juez que dictó la resolución

y, salvo disposición en contrario, dentro

del plazo de TRES (3) días. Se deberán

indicar los motivos en que se base, bajo sanción

de inadmisibilidad.


ARTICULO 4º — Derógase el artículo 451

del CODIGO PROCESAL PENAL DE LA NACION.


ARTICULO 5º — Sustitúyese el artículo 453 del

CODIGO PROCESAL PENAL DE LA NACION, por

el siguiente texto:

Adhesión. Concedido el recurso, quienes

tengan derecho a recurrir y no lo hubiesen

hecho, podrán adherir en el plazo de TRES

(3) días desde su notificación.

En ese término el fiscal de cámara deberá

manifestar, en su caso, si se mantiene

o no el recurso que hubiese deducido

el agente fiscal o si adhiere al interpuesto

en favor del imputado. A este fin se le notificará

en cuanto las actuaciones sean recibidas.


ARTICULO 6º — Sustitúyese el artículo 454 del

CODIGO PROCESAL PENAL DE LA NACION, por

el siguiente texto:


Audiencias. Siempre que el tribunal de

alzada no rechace el recurso con arreglo a

lo previsto en el artículo 444, segundo párrafo,

en el plazo de TRES (3) días se decretará

una audiencia, la cual no se realizará

antes de CINCO (5) días ni después

de TREINTA (30) días de recibidas las actuaciones.


La audiencia se celebrará con las partes

que comparezcan, pero si el recurrente no

concurriera, se tendrá por desistido el recurso

a su respecto.

Una vez iniciada la audiencia, inmediatamente

se otorgará la palabra a el o los

recurrentes para que expongan los fundamentos

del recurso, así como las peticiones

concretas que formularen, quienes podrán

ampliar la fundamentación o desistir

de algunos motivos, pero no podrán introducir

otros nuevos ni realizar peticiones

distintas a las formuladas al interponer el

recurso. Luego se permitirá intervenir a

quienes no hayan recurrido y finalmente se

volverá a ofrecer la palabra a todas las partes

con el fin de que formulen aclaraciones

respecto de los hechos o de los argumentos

vertidos en el debate.
El juez que preside la audiencia y, eventualmente
los demás jueces que integren el

tribunal, podrán interrogar a los recurrentes

y a los demás intervinientes sobre las cuestiones

planteadas en el recurso y debatidas

en la audiencia.

La audiencia será pública.

ARTICULO 7º — Sustitúyese el artículo 455 del

CODIGO PROCESAL PENAL DE LA NACION, por

el siguiente texto:


Resolución. El tribunal deliberará y resolverá

en la misma audiencia, en los términos

del artículo 396.

En casos complejos, podrá dictar un intervalo

de hasta CINCO (5) días para continuar

la deliberación y resolver.

Cuando la decisión cuestionada sea revocada,

el tribunal expondrá sus fundamentos

por escrito, dentro de los CINCO (5) días

de dictada la resolución. Del mismo modo

actuará si al confirmar la decisión cuestionada

tuviera en cuenta criterios no considerados

por el juez o tribunal que previno o si la

decisión no hubiera sido adoptada por unanimidad.


ARTICULO 8º — Sustitúyese el artículo 464 del

CODIGO PROCESAL PENAL DE LA NACION, por
el siguiente texto:

Proveído. El tribunal proveerá lo que corresponda

en el término de TRES (3) días.


Cuando el recurso sea concedido, se

emplazará a los interesados para que comparezcan

a mantenerlo ante el tribunal de alzada

en el término de TRES (3) días a contar

desde que las actuaciones tuvieren entrada

en aquél.


Si el tribunal tuviere asiento en lugar distinto

al del juez de la causa, el emplazamiento

se hará por el término de OCHO (8)

días.

Las actuaciones serán remitidas de oficio

al tribunal de alzada inmediatamente después

de la última notificación.


ARTICULO 9º — Sustitúyese el artículo 465 del

CODIGO PROCESAL PENAL DE LA NACION, por

el siguiente texto:

Trámite. Si en el término de emplazamiento

no compareciere el recurrente ni se produjere

adhesión, se declarará desierto el recurso,

de oficio o a simple certificación de

secretaría, devolviéndose de inmediato las

actuaciones.

En ese término el fiscal de cámara deberá

manifestar, en su caso, si se mantiene o

no el recurso que hubiere deducido el agente

fiscal o si adhiere al interpuesto en favor

del imputado.

A este fin se le notificará en cuanto las

actuaciones sean recibidas.

Cuando el recurso sea mantenido y la

Cámara no lo rechace, conforme a lo dispuesto

en el artículo 444, el expediente quedará

por DIEZ (10) días en la oficina para que los

interesados lo examinen.


Vencido este término el presidente fijará

audiencia para informar, con intervalo no

menor de DIEZ (10) días, y señalará el tiempo

de estudio para cada miembro de la Cámara.

ARTICULO 10. — Incorpórase el artículo 465

bis al CODIGO PROCESAL PENAL DE LA NACION,
con  siguiente texto:
Trámite especial para revisión de autos

o decretos. Cuando el recurso de casación

sea interpuesto contra autos o decretos que

sean equiparables a las sentencias definitivas

el trámite será el de los artículos 454
y455.

Este trámite no será aplicable en los recursos

contra los autos que indica el artículo
457.


ARTICULO 11. — Las audiencias que se disponen

en esta ley serán registradas en su totalidad

mediante la grabación del audio. Deberá entregarse

una copia del mismo a cada una de las

partes.


ARTICULO 12. — La Cámara de Apelaciones

en lo Criminal y Correccional Federal de cada

distrito judicial, la Cámara Nacional de Apelaciones

en lo Criminal y Correccional, la Cámara

Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional
de la Capital Federal y la Cámara Federal
de Casación Penal contarán con una oficina

judicial.


La oficina judicial brindará asistencia organizativa
a los respectivos tribunales para la realización

de las audiencias que se disponen en esta

ley.


ARTICULO 13. — Esta ley entrará en vigencia

a los NOVENTA (90) días de su publicación en el

Boletín Oficial. Será de aplicación para las causas

en trámite y para todo recurso nuevo que se

interponga.


ARTICULO 14. — Comuníquese al Poder Ejecutivo.


DADA EN LA SALA DE SESIONES DEL CONGRESO


ARGENTINO, EN BUENOS AIRES, A


LOS VEINTIUN DIAS DEL MES DE MAYO DEL


AÑO DOS MIL OCHO.


—REGISTRADA BAJO EL Nº 26.374—


EDUARDO A. FELLNER. — JULIO CESAR C.


COBOS. — Enrique Hidalgo. — Juan H. Estrada.




POR TANTO:


Téngase por Ley de la Nación Nº 26.374 cúmplase,


comuníquese, publíquese, dése a la Dirección


Nacional del Registro Oficial y archívese. —


FERNANDEZ DE KIRCHNER. — Alberto A. Fernández.


— Aníbal D. Fernández.






















3.JURISPRUDENCIA

                        JURISPRUDENCIA

                                JURISPRUDENCIA

                                        JURISPRUDENCIA

FALLOS ACCIDENTES DE TRANSITO
a..OBARRIO,M......

1.– “Obarrio, María Pía c/Microómnibus Norte S.A. y otro s/ Daños y Perjuicios” y “Gauna, Agustín c/La Economía Comercial S.A. de Seguros Generales y otro s/ Daños y Perjuicios”







En Buenos Aires, a los 13 (trece) días del mes de diciembre de 2006, en los autos caratulados "Obarrio, María Pía c/ Microomnibus Norte S.A. y otro s/ daños y perjuicios (Acc. Tran. c/ Les. o muerte) Sumario" y "Gauna, Agustín c/ La Economía Comercial S.A. de Seguros Generales y otro s/ daños y perjuicios" reunidos en Acuerdo Plenario los Señores Jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, a efectos de dar cumplimiento a lo dispuesto por el art. 298 del Código Procesal, en los términos de la votación efectuada en el Acuerdo Plenario celebrado el día 24 de octubre de 2006 y con el objeto de exteriorizar los fundamentos de la doctrina legal aplicable respecto de la siguiente cuestión:


"Si en los contratos de seguro de responsabilidad civil de vehículos automotores destinados al transporte público de pasajeros, la franquicia como límite de cobertura -fijada en forma obligatoria por la autoridad de control de la actividad aseguradora conforme la Resolución Nº 25.429/97- es oponible al damnificado (sea transportado o no)"






La mayoría, en forma impersonal dijo:






1.- El Derecho, como ordenamiento social justo, debe privilegiar las ideas contemporáneas que giran en derredor de un criterio solidarista que tiende a posibilitar la realización individual en el contexto social. En tal sentido, no cabe desentenderse de la desgracia ajena y priorizar intereses puramente economicistas, dejando de lado la reparación del daño injustamente padecido.//-


El derecho de daños, en su concepción actual, protege al débil y por ende a la víctima;; en esa dirección destaca la función social del seguro, como instituto adecuado a la idea solidarista.-


En tal sentido el daño individual resulta distribuido entre todos los asegurados, procurando que la víctima obtenga una condigna reparación del perjuicio sufrido, sorteando la eventual insolvencia del autor del daño.-


No se trata, simplemente, de hallar sujetos a quienes exigirles la indemnización, sino que el perjudicado sea satisfecho en su reclamo.-


La actual difusión del seguro, entre otras razones, se fundamenta en el resguardo a la víctima; por lo que para ciertas actividades máximamente peligrosas o que estadísticamente, tienen gran operatividad en la generación de perjuicios, como ocurre en el caso de daños causados por automotores, se impone la necesidad de contratar seguros obligatorios (art. 68, ley 24.449).-


2.- Es preciso hacer una breve reseña de los antecedentes legislativos para delimitar el tema en debate.-


a) El art. 68 de la ley 24.449 (Ley Nacional de Tránsito), sancionada el 23 de diciembre de 1994 y publicada el 10 de febrero de 1995, establece que "todo automotor, acoplado o semi acoplado debe estar cubierto por seguro, de acuerdo a las condiciones que fije la autoridad en materia aseguradora, que cubra eventuales daños causados a terceros, transportados o no". Dentro del concepto de automotores quedan comprendidos los automóviles, camiones, camionetas y ómnibus (conf. art. 5º de la ley citada). En el segundo párrafo del art. 68, la ley añade que también es obligatorio el seguro para las motocicletas en las mismas condiciones que rigen para los automotores.-






La obligatoriedad del seguro que cubra eventuales daños causados a terceros, transportados o no, que se denomina seguro de responsabilidad civil, se desprende -además- de lo dispuesto en el art. 40 de la ley, porque para poder circular con un automotor es indispensable que su conductor lleve consigo, entre la documentación exigible, "el comprobante de seguro en vigencia que refiere el art. 68".-


b) La Ley de Tránsito, si bien dispone la obligatoriedad de un seguro de responsabilidad civil para poder circular con automotores, en puridad no () lo regula puesto que delegó en la autoridad administrativa competente en materia aseguradora -la Superintendencia de Seguros de la Nación-, el establecimiento de las condiciones que debe reunir dicho seguro.-


c) Con anterioridad a la vigencia de la ley 24.449, a nivel nacional rigió la 12.346 dictada en 1937. En su art. 10, inc. f, establecía que las empresas transportadoras que hubieran obtenido permiso de la Comisión Nacional de Coordinación de Transportes que dicha ley creó, estaban obligadas "a asegurar sus riesgos y los de las personas y cargas que transporten, comprendiendo los riesgos de terceros". Mucho después, en abril de 1992, se dictó el decreto 692/92 (parcialmente modificado por el decreto 2254/92) que aprobó el Reglamento Nacional de Tránsito y Transporte, con vigencia a partir del 1º de febrero de 1993. El art. 67 establecía la obligatoriedad del seguro, en los mismos términos en que poco tiempo después lo haría la ley 24.449. Por el art. 95 de esta ley, fueron expresamente derogados los decretos 692/92 y 2254/92.-


3.- A la vista de lo dispuesto por el art. 67 del Reglamento Nacional de Tránsito y Transporte, la Superintendencia de Seguros de la Nación reglamentó las condiciones del seguro obligatorio. El 29 de diciembre de 1992, es decir ya dictado dicho Reglamento pero con antelación a su entrada en vigencia, la Superintendencia dictó la Resolución General 21.999/92 que se ocupa del tema.-


El art. 1º dispone que el seguro obligatorio previsto en el art. 67 del Reglamento, deberá cubrir la responsabilidad en que se incurra por el vehículo automotor objeto del seguro con límites mínimos de $ 30.000, si se trata de muerte o incapacidad total y permanente y para resarcir incapacidades parciales y permanentes, por la suma equivalente al porcentaje de incapacidad padecida sobre el monto previsto para el caso de muerte o incapacidad total y permanente. La Resolución 22.058/93 reglamentó en un anexo las "condiciones y diagramación" de las coberturas mínimas requeridas por la Resolución 21.999/92.-


Después de la entrada en vigencia de la ley 24.449 que derogó y sustituyó al Reglamento, la Superintendencia de Seguros de la Nación por Circular 3809 de 1998, comunicó a las compañías de seguros que "debe considerarse que la Resolución 21.999 es reglamentaria del art. 68 de la ley 24.449". Es que, como ya se dijo, el art. 67 del Reglamento y el art. 68 de la ley estaban concebidos en idénticos términos.-


Hasta este punto es dable afirmar pues que el seguro obligatorio de responsabilidad civil está reglamentado en los términos de las Resoluciones 21.999/92 y 22.058/93 en las que se establecen límites mínimos de cobertura de los seguros contratados para responder a siniestros que causen daños a terceros, transportados o no.-






4.- Posteriormente la Resolución 25.429/97, dictada por la Superintendencia de Seguros como consecuencia del decreto 260/97 declaró "en emergencia" a las empresas prestadoras del servicio de autotransporte público de pasajeros y sus aseguradoras debido a una alta siniestralidad en ese ámbito, la liquidación del INDER, el incremento del tránsito vehicular, una elevada actividad litigiosa y el dictado de numerosas sentencias condenatorias contra las empresas (Frick, Pablo D., "La franquicia en el seguro de responsabilidad civil por el uso de automotores", el Dial-DC841, publicación del 23/3/06; Frick Rotella, Pablo D. y García Villalonga, Julio C., "La franquicia en el contrato de seguro y la crisis del sector del transporte público de pasajeros", Rev. La Ley, T.2005-E, sec. Doctrina, pág. 928/929; Morello, Augusto M. y Stiglitz, Ruben S., "Transporte público de pasajeros, seguro obligatorio y responsabilidad del estado por falta de servicio", La Ley, T.2005-A, pág. 756; Huber, Carlos Alberto, "El servicio de seguro obligatorio automotor y franquicia en el autotransporte público", en Revista de Derecho Privado y Comunitario, 2005 - 2, Contratos de Servicios - II, Ed. Rubinzal Culzoni, pág. 240; Entrevista al Dr. Martín Zapiola Guerrico, La Ley actualidad del 7/9/06; Entrevista a la Dra. María Fabiana Compiani, La Ley actualidad del 21/9/06).-


La Resolución 25.429/97, aprobó las condiciones contractuales para el riesgo de responsabilidad civil de vehículos automotores destinados al transporte público de pasajeros y dispuso que los aseguradores que optaren por brindar dicha cobertura "deberán adherirse expresamente a esta Resolución". En el Anexo III se estableció lo que se denomina "franquicia o descubierto a cargo del asegurado", disponiendo que "el asegurado participará en cada acontecimiento cubierto que se tramite por la vía administrativa o judicial con un importe obligatorio a su cargo de $ 40.000". Y añade que "dicho descubierto a su cargo se computará sobre el capital de la sentencia o transacción, participando el asegurado a prorrata en los intereses y costas".-


Como puede advertirse, la Superintendencia de Seguros de la Nación no halló mejor remedio, para paliar la mentada "emergencia" del sector asegurador, que establecer un descubierto, a título de franquicia, con el propósito de impedir al damnificado, ejecutar la sentencia contra el asegurador citado en garantía por la empresa explotadora del transporte colectivo que causó los daños si la condena por el capital no supera la suma de $ 40.000.-


De interpretarse con tales alcances, esta franquicia o descubierto a cargo del asegurado se desvirtuaría lisa y llanamente la obligatoriedad del seguro de responsabilidad que exige la ley 24.449. No es dudoso afirmar que, dentro de los límites de tal descubierto, el asegurado carece de seguro. Así la víctima frente a una sentencia de condena contra el responsable asegurado en ella, sólo podría reclamar de la compañía de seguros, si el capital de la condena por los daños supera los $ 40.000 y sólo en la medida del excedente.-


5.- ¿Cómo se compatibiliza el seguro obligatorio que debe cubrir a todo automotor para circular por la vía pública, y a la vez la posibilidad de circular asegurado pero sin cobertura hasta el monto de la franquicia?






Hay autores que consideran que la Resolución 25.429/97 establece las condiciones de un seguro voluntario de las empresas de transporte público (Stiglitz, Ruben S. y Compiani, M. Fabiana, "La franquicia en el transporte automotor de pasajeros: cuando la irrazonabilidad de su cuantía veda su oponibilidad al damnificado", JA 2006-III, pág. 1028 fascículo nro. 6; Huber, Carlos Alberto, op. cit., pág. 239 a 241).-


Sin embargo aunque en lo formal se consideren operativos los límites mínimos de cobertura de los seguros obligatorios contratados para responder a siniestros que causen daños a terceros transportados o no, en virtud de lo dispuesto por Resoluciones 21.999/92 y 22.058/93, todo contrato de seguro que cubra los riesgos de responsabilidad civil de vehículos automotores destinados al transporte público de pasajeros debe ser estipulado de acuerdo a lo dispuesto en la Resolución 25.429/97. Es decir que este último no es un seguro voluntario sino que lo es obligatorio para dicho segmento del mercado asegurador. En este sentido se ha señalado que las entidades aseguradoras autorizadas a operar en la rama "seguros de responsabilidad civil del transporte automotor de pasajeros" no están autorizadas por la Superintendencia de Seguros de la Nación a celebrar otros contratos de seguro cuyo contenido normativo difiera del autorizado. En consecuencia, en la actualidad las empresas de autotransporte público de pasajeros no tienen la posibilidad de tomar otras coberturas diferentes de la única aprobada por la Superintendencia de Seguros de la Nación (conf. Soto, Héctor, "El seguro implementado por la ley de tránsito. El transporte automotor, los terceros damnificados y las limitaciones cuantitativas de cobertura"; LexisNexis N0003/011250). Ello queda patentizado, a mayor abundamiento, por la circunstancia -que es sabida-, de que las aseguradoras autorizadas para operar en el mercado deben adecuar las pólizas a las normas o "planes" contractuales autorizados por la Superintendencia de Seguros de la Nación, quien debe cuidar "que las condiciones contractuales sean equitativas" (art. 25 de la ley 20.091).-


Queda señalada una de las tantas paradojas que deja al descubierto este fárrago reglamentario. La franquicia a cargo del asegurado, en el seguro del transporte público, es superior al límite mínimo que debe cubrir el seguro obligatorio. Es incomprensible. ¿Cómo se entiende que todo seguro contra la responsabilidad civil que cubra eventuales daños causados a terceros, transportados o no, deba prever una cobertura mínima de $ 30.000 para resarcir los casos de muerte o incapacidad total y permanente y, si se trata del seguro de responsabilidad civil contratado en el sector del autotransporte de pasajeros, se admita una franquicia de $ 40.000?






El interrogante carece de una respuesta convincente. Pero, además, revela a las claras que la opción política del Estado mediante la mentada franquicia, ha consistido en poner a cargo de los damnificados -las víctimas- la financiación del costo de la "emergencia". Esto es por sí solo grave, porque la estadística demuestra que un importante porcentaje -la mayor parte- de los accidentes protagonizados por transportes públicos no superan el monto del "descubierto". Ello aunque se legitime la previsión de franquicias en el propósito de liberar al asegurador de los daños "minúsculos" o "insignificantes", y alentar al asegurado para que adopte mayores diligencias evitando la producción de los siniestros, es por lo menos dudoso, que una franquicia o descubierto a cargo del asegurado como la que prevé la Superintendencia de Seguros, encuentre justificación razonable frente a la siniestralidad que provoca el transporte público (Castro, Jorge Mario, "La responsabilidad civil del transporte público de pasajeros. La Resolución nro. 25.429 S.S.N. La ruptura de la ecuación riesgo-prima (Proporcionalidad. Equidad e inequidad de las posibles soluciones)," Revista Jurídica Argentina del Seguro, la Empresa y la Responsabilidad - año XIV nro. 29, mayo 1998, pág. 50/51; Frick, Pablo D., op. cit. elDial-DC841; Polotto, Ernesto R. B., "Sobre la franquicia en el contrato de seguro", El Derecho, T93, pág. 648/649). Máxime si se considera que por naturaleza, el seguro de responsabilidad civil tiene por objeto "mantener indemne al asegurado por cuanto deba a un tercero en razón de la responsabilidad prevista en el contrato" (art. 109 de la ley 17.418) y que este seguro es obligatorio (art. 68 de la ley 24.449).-


Este es el meollo de la cuestión: el monto del descubierto a cargo del asegurado que establece la resolución de la Superintendencia de Seguros de la Nación, es irrazonable, porque como se ha señalado desde la doctrina y en diversos precedentes, la gran mayoría de los daños a pasajeros o a terceros no transportados, quedan a cargo de las empresas de transporte debido a que el monto de su resarcimiento no alcanza a superar dicho descubierto. (conf. Stiglitz, Rubén y Compiani, M. Fabiana, "La franquicia en el seguro para el transporte público de pasajeros. Su inconstitucionalidad por irrazonabilidad", La Ley, T. 2005-E, sección doctrina, págs. 1322/1327; CNCiv., Sala K, in re "Perez Villanueva, Mario c/ Transporte Automotor Callao SA y otros s/ daños y perjuicios" del 21/2/06).-


Desde esta perspectiva se ha puntualizado que al fijarse un monto tan elevado, quedan comprendidos en el marco de la exoneración del asegurador la gran mayoría de los daños a cargo de las empresas de transporte: las que comprenden daños materiales y personales por debajo de $ 40.000, que son los más importantes en número, y justamente por ello, en su importancia económica para las empresas de autotransporte de pasajeros (conf. Stiglitz, Ruben y Compiani, M. Fabiana, op. cit.).-


Así, pues, la exigencia legal de contar con el seguro que dispone el art. 68 de la ley 24.449, según el cual todo automotor debe circular con una cobertura por los eventuales daños causados a terceros, transportados o no, resulta desvirtuada por la autoridad de aplicación, que impone a las aseguradoras del transporte automotor la previsión de un no seguro en las pólizas si el resarcimiento de daños causados al damnificado no supera el monto de $ 40.000. Dichas pólizas deben contener la cláusula por la cual el asegurado participa en cada acontecimiento cubierto, que se tramite por la vía administrativa o judicial, con tal importe que queda exclusivamente a su cargo. Ni siquiera la empresa de autotransporte podría, por hipótesis, contratar otro seguro que cubriese ese riesgo no asegurado. Ello, por la sencilla razón de que, en la inteligencia de la Resolución de la Superintendencia de Seguros, se trata de un riesgo no asegurable. Y esto, lo señalamos además, agrava el pasivo de las propias empresas del transporte, muchas de las cuales en razón de la cesación de pagos no atienden los siniestros comprendidos en el descubierto a su cargo. No es difícil colegir el resultado: una gran cantidad de siniestros cuyas víctimas sufren daños inferiores a $ 40.000, quedan sin resarcimiento.-






La función del contrato de seguro queda desnaturalizada, no sólo porque no se contemplan los derechos del asegurado, en procura de su indemnidad, sino que primordialmente se ven afectados los intereses de los damnificados por accidentes de tránsito, desvaneciéndose la garantía de una efectiva percepción de la indemnización por daños, constituyendo una violación implícita de la finalidad económico jurídica de tal contratación.-


6.- Diversas Salas de este Tribunal han venido resolviendo tradicionalmente que la franquicia mediante la cual se excluye de la cobertura del seguro, y por lo tanto de la prestación del asegurador, una suma cierta predeterminada en la póliza es oponible al tercero damnificado en virtud de que la responsabilidad del asegurador opera "en la medida del seguro" (conf. CNCiv., Sala A, in re "Bossio, Jorge Sebastián c/ Expreso Paraná S.A. y otro s/ daños y perjuicios" del 15/9/05; Sala D, in re "Mele, Lydia Linda c/ Sociedad San Cristóbal SRL y otros s/ daños y perjuicios" y su acumulado "Paesani, Roberto Cándido c/ Durán y Fonseca, Hugo Marcelo y otros s/ daños y perjuicios" del 28/11/05; Sala E, in re "Catania, Verónica G. c/ Ttes. 19 de noviembre SA s/ daños y perjuicios" del 23/2/05; Sala F, in re "Alvarez, Rosa c/ Loto, Luis Alfredo y otros s/ daños y perjuicios" del 23/12/03 y "Gaione, Angélica Isolina c/ Médica, Ruben Oscar y otros s/ daños y perjuicios" del 20/12/05; Sala G, in re "Díaz, Elvira Cleotildes c/ Empresa Gutierrez SRL y otro s/ daños y perjuicios" del 6/7/04; Sala H, in re "Burdis, Esther Zulema c/ Empresa de Transportes Colegiales S.A. y otro s/ daños y perjuicios" del 22/2/06; Sala I, in re "Herrera, Ramón Alberto c/ La Cabaña SA Línea 242 y otro s/ daños y perjuicios" del 29/12/04; Sala J, in re "Coria, Alberto y otros c/ Salvatierra, Gastón y otro s/ daños y perjuicios" del 18/7/06).-


A ello se añade que la franquicia constituye una de las defensas nacidas antes del siniestro que autoriza el art. 118, tercer párrafo de la ley 17.418 como defensa oponible al damnificado


Otras Salas, en cambio, se han pronunciado por la nulidad o la inoponibilidad de tal franquicia respecto del damnificado (conf. CNCiv., Sala B, in re "Arreguez, Adriana Mónica c/ Godoy, Daniel Gustavo s/ daños y perjuicios" del 9/5/06; Sala C, in re "Kapp, Raquel Leonor c/ Transportes Automotores Riachuelo SA Tarsa Línea 100 y otro s/ daños y perjuicios" del 21/3/06; Sala K, in re "Perez Villanueva, Mario c/ Transporte Automotor Callao SA y otros s/ daños y perjuicios" del 21/2/06; Sala M, in re "Enriquez, Susana Evangelina c/ DOTA SA y otros s/ daños y perjuicios" del 6/4/06).-


a) La tesis tradicional, aunque en apariencia ha acudido a principios generales universalmente aceptados en materia de seguros, es intrínsecamente disvaliosa en el contexto que analizamos. En efecto, la Resolución 25.429/97 de la Superintendencia de Seguros de la Nación no sólo es incompatible con las dictadas por la misma Superintendencia en punto a las condiciones del seguro obligatorio, sino que en la práctica, desvirtúa la exigencia legal de dicho seguro, como ya ha quedado explicado (art. 68 de la ley 24.449). Por eso, tal resolución bien podría ser tachada de inconstitucional, si se la pretendiese aplicar contrariando la ley, y en la medida que existiese invocación de la inconstitucionalidad en un caso concreto. Es claro, sin embargo, que tal declaración es ajena al contenido de la doctrina legal.-






No obstante, y precisamente por la desnaturalización del seguro obligatorio contra la responsabilidad civil que la reglamentación provoca, esta mayoría considera que quien ha sufrido daños causados por un automotor afectado al transporte público, fuere transportado o no, puede citar en garantía al asegurador considerando inoponible a su respecto la cláusula del descubierto que nos ocupa por su exceso o desmesura.-


b) Es posible sostener la inoponibilidad por diversos rumbos del razonamiento: sea por reputar que la cláusula de la póliza vulnera los límites impuestos por el art. 953 del Cód. Civil, o porque es abusiva en los términos del art. 1071 del mismo Código e incluso, si se juzgan aplicables al caso las disposiciones que regulan la protección del consumidor (arg. arts. 1(, 2( y concordantes de la ley 24.240), porque deben tenerse por no convenidas las estipulaciones que desnaturalicen las obligaciones o limiten la responsabilidad por daños (art. 37, inc. 1(, ley citada). Nótese que nos referimos a la inoponibilidad de la cláusula de la póliza, sin entrar en el análisis de la eventual inconstitucionalidad de la reglamentación de la Superintendencia de Seguros de la Nación que, como ya se dijo, resulta ser cuestión ajena a la que puede ser materia de este plenario.-


Sin perjuicio de lo expuesto precedentemente dejamos sentado que la respuesta por la negativa dada a la cuestión a resolver, fijada por la Presidencia del Tribunal para este plenario, tiene en cuenta la exorbitante cuantía de la franquicia dispuesta por la autoridad de control para el seguro contra la responsabilidad civil del transporte público de pasajeros; no se cuestiona, fuera de ese alcance, el instituto jurídico de la franquicia que a priori o dogmáticamente se considera oponible al damnificado según los términos del art. 118 de la ley de seguros. Lo que está en juego, en el caso que analizamos, es la irrazonabilidad del descubierto previsto en las pólizas del sector asegurado que nos ocupa. Lo hacemos presente por elementales razones de certeza jurídica.-


Por todo ello, votamos por la negativa a la cuestión planteada.-


Por estas consideraciones, como doctrina legal obligatoria (artículo 303 del Código Procesal): SE RESUELVE:


"En los contratos de seguro de responsabilidad civil de vehículos automotores destinados al transporte público de pasajeros, la franquicia como límite de cobertura -fijada en forma obligatoria por la autoridad de control de la actividad aseguradora conforme la Resolución Nº 25.429/97- no es oponible al damnificado (sea transportado o no)"






Fdo. Ana María Brilla de Serrat (En disidencia), Oscar José Ameal, O. Hilario Rebaudi Basavilbaso,


Ana María Luaces, Hugo Molteni, Jorge Escuti Pizarro, Mauricio Luis Mizrahi (Con ampliación de fundamentos), Gerónimo Sansó, Claudio Ramos Feijóo, Luis Álvarez Juliá (Con ampliación de fundamentos), Beatriz L. Cortelezzi (Con ampliación de fundamentos), Omar L. Díaz Solimine (Con ampliación de fundamentos), Diego C. Sánchez (En disidencia), Miguel Ángel Vilar, Osvaldo D. Mirás


(Con ampliación de fundamentos), Juan Carlos G. Dupuis (En disidencia), Mario P. Calatayud (En disidencia), José Luis Galmarini (En disidencia), Eduardo A. Zannoni, Fernando Posse Saguier, Carlos Alfredo Bellucci (En disidencia y con ampliación de fundamentos), Graciela Varela, Jorge A. Giardulli, Elsa H. Gatzke Reinoso de Gauna, Julio M. Ojea Quintana, Delfina Borda, Marta del Rosario Mattera, Silvia Díaz, Cecilia Rejo, Emilio M. Pascual, Marcela Pérez Pardo, Mabel A. De Los Santos,


Carlos R. Ponce, Elisa M. Diaz de Vivar, Carlos R. Sanz (Por su dictamen).-






La minoría en forma impersonal dijo:


1.- La cuestión sometida al plenario es: Si en los contratos de seguro de responsabilidad civil de vehículos automotores destinados al transporte público de pasajeros, la franquicia como límite de cobertura -fijada en forma obligatoria por la autoridad de control de la actividad aseguradora conforme la Resolución Nº 25.429/97- es oponible al damnificado (sea transportado o no).-


Antes de producirse la autoconvocatoria, nos hemos pronunciado por la afirmativa, criterio éste que habremos de mantener, puesto que a nuestro juicio, y pese a las importantes razones esbozadas por la mayoría, seguimos convencidos de que es la única respuesta que interpreta al régimen legal vigente. Ello sin perjuicio de la aspiración que podamos tener los jueces a una futura modificación que contemple con más amplitud la posibilidad de que el tercero víctima de un siniestro pueda acceder al resarcimiento pleno, sin temor a que la eventual insolvencia del autor del daño pueda llevar a que se frustre, en mayor o menor medida, su legítimo derecho a él.-


Pero como la tarea del Tribunal es fijar la doctrina legal obligatoria, se habrá de analizar el alcance del régimen jurídico vigente, tal como rige, no de sus posibles desaciertos, para intentar corregirlos por esta vía. Es bajo esta óptica que habremos de ceñir el análisis a los fines de establecer la interpretación de la ley, sin perjuicio de que en el caso concreto los involucrados introduzcan otro tipo de defensas, que estimen pertinentes.-






La que propiciamos era hasta hace poco tiempo la respuesta mayoritaria de esta Cámara. Así lo había decidido a través de distintas Salas: a) C.N.Civ., Sala A, "Bossio, Jorge Sebastián c/ Expreso Paraná S.A. y otro s/ daños y perjuicios", del 15/09/05, en La Ley tomo 2006-A, pág. 228, con nota a fallo de Pablo D. Frick "¿Se consolida la doctrina judicial de la "oponibilidad" de la franquicia?"; en La Ley tomo 2006-B, pág. 310 con nota a fallo de Rubén S. Stiglitz y María Fabiana Compiani "La viabilidad de la declaración de oficio de la inconstitucionalidad de la franquicia en el seguro de transporte automotor de pasajeros" y en Responsabilidad Civil y Seguros 2006-VI, pág. 57; Doctrina Judicial del 15/02/06, anotada por Pablo D. Frick, op. cit. pág. 375 y Responsabilidad Civil y Seguros 2006-II con notas de Rubén S. Stiglitz y María Fabiana Compiani op. cit. pág. 91; b) C.N.Civ. Sala D, "Mele, Lydia Linda c/ Sociedad San Cristóbal S.R.L. y otro s/ daños y perjuicios y su acumulado Paesani, Roberto Cándido c/ Durán y Fonseca, Hugo Marcelo y otros s/ daños y perjuicios", del 28/11/05; c) C.N.Civ., Sala E, "Medina, Pablo J. c/ TBA S.A.", del 8/7/02, Doctrina Judicial, 2002-3, pág.528); d) C.N.Civ. Sala F, "Brusa, Héctor Luis c/ Monterde, Leonardo Julián y otros s/ daños", del 07/04/05, Revista de Derecho Comercial y de las Obligaciones Nº 217 de marzo-abril 2006 anotado por Héctor M. Soto; C.N.Civ. Sala F, "C., O. c/ Expreso 9 de Julio S.A. y otros s/ daños y perjuicios", del 15/06/05, en El Derecho tomo 215, pág. 403; e) C.N.Civ. Sala G, "Jalfen, Zulma Emilia c/ Cárdenas S.A. Empresa de Transportes y otros s/ daños y perjuicios", del 25/6/04 en El Derecho tomo 209, pág. 496; ídem Sala G, "Díaz, Elvira Cleotildes c/ Empresa Gutiérrez S.R.L. y otro s/daños y perjuicios", del 6/7/04 con nota a fallo de Rubén S. Stiglitz "Oponibilidad de la franquicia al pasajero transportado", en Jurisprudencia Argentina tomo 2005-I, pág. 786 ; ídem Sala G, "M., E.N. c/ P. D.C s/ daños y perjuicios", del 12/04/06, en El Derecho tomo 218, pág.190; f) C.N.Civ. Sala H, "Barbero, Miguel A. c/ Edenor S.A. y otros", del 26/02/02, en La Ley tomo 2002-D-, pág. 98; ídem Sala H, Alvez de Macías, Juana c/ Mayo S.A.", del 3/7/02 en La Ley tomo 2002-D, pág. 249; g) C.N.Civ. Sala I, "Herrera, Ramón Alberto c/ La Cabaña S.A. línea 242 y otro s/ daños y perjuicios", del 29/12/04; h) C.N.Civ. Sala J, "Bernz, Nidia Alicia c/ Microómnibus Saenz Peña S.R.L. y otro s/ daños y perjuicios", 19/08/04 e i) C.N.Civ. Sala L, "Díaz, Virginia de Jesús c/ Green Constructora S.A. s/ daños y perjuicios", 05/09/05; ver también trabajo del Dr. Sánchez, "El juez y la aplicación del contrato de seguro. En la República Argentina, en 2006", en Jurisprudencia Argentina 2006-IV, número especial Seguros, págs. 30/37).-


Se habían inclinado igualmente por la oponibilidad de la franquicia a las víctimas, con fundamentos similares, las Salas B ("Pérez, Reinaldo V. c/ Transporte Automotor Luján S.A.C.I.", del 28/08/02, en Doctrina Judicial 2002-3, pág.1019 y "Gurevich, Nélida c/ Transporte Alberdi S.A. s/ daños y perjuicios", del 13/06/03, en El Derecho tomo 206, pág.178) y C ("Rodríguez, Lucía L. c/ Gamarra, Wilfrido y otro", del 20/11/03, en Responsabilidad Civil y Seguros 2004-318, con nota de Stiglitz, Rubén, "La franquicia y su oponibilidad a terceros"), que luego modificaron su criterio (también parcial, o totalmente, sus integraciones).-


Se ha decidido en dichos precedentes que, al existir contrato de seguro, debe extenderse la condena respecto de la aseguradora en la medida del seguro (art.118 de la ley 17.418).-


Los fundamentos en que se sustenta esta doctrina tienen apoyatura constitucional y legal (arts. 14, 17 y 19 de la Constitución Nacional; 499, 503, 504, 851, 853, 944, 1137, 1197, 1198 y 1199 del Código Civil; título preliminar, 217 y 218 del Código de Comercio; 1, 5, 7, 15, 61, 109, 111, 116, 118 y 158 de la ley de seguros; 23, 25, 26, 33, 34, 58, 64 y 67 de la ley 20.091; Resolución Nº 25.429/97 de la Superintendencia de Seguros de la Nación y concs.).-






La mayoría de la doctrina especializada, se inclina por este criterio. Así, Aguirre, Felipe F., "El "descubierto obligatorio" del seguro de responsabilidad civil en el transporte público automotor de pasajeros", en Revista del Derecho Comercial 2005-211, pág.483, Editorial Depalma y "El descubierto obligatorio de la resolución 25.429 y las facultades de la Superintendencia de Seguros de la Nación", en Revista del Derecho Comercial Nº 217 de marzo-abril de 2006; Barbato, Nicolás Héctor, "El seguro obligatorio de automotores establecido por el artículo 68 de la "ley de tránsito" 24.449 (Virtudes y defectos)", en La Ley tomo 1995-C, pág.1016; Bulló, Emilio H., "Franquicias en seguros de responsabilidad civil", su comunicación en reunión del 16 de noviembre de 2006 en el Instituto de Derecho Empresarial de la Academia Nacional de Derecho; Compiani, María Fabiana y Venegas, Patricia Pilar, "¿El seguro de responsabilidad civil es una estipulación a favor de tercero? (Apuntes sobre un viejo debate)", en La Ley tomo 1993-C, pág. 909; Córdoba, Marcos M., "Seguridad Jurídica. Los límites de la facultad de los jueces en la interpretación de la ley", en La Ley Suplemento Actualidad del 02/03/06; López Saavedra, Diego, "La franquicia en el contrato de transporte automotor"; entrevista en La Ley Suplemento Actualidad del 07/09/06; López Saavedra, Domingo M. "La franquicia en los seguros de responsabilidad civil", en La Ley tomo 2001-D, pág. 932; Pantanali, Norberto J., "El seguro de responsabilidad civil y la citación en garantía del asegurador (Su interpretación en la jurisprudencia de la Provincia de Buenos Aires)", en La Ley tomo 1996-E, pág. 789; Quintana, Enrique José, "El descubierto obligatorio en el seguro de responsabilidad civil del transporte público de pasajeros. Algunas reflexiones en razón de la jurisprudencia contradictoria", en Revista del Derecho Comercial Nº 217 de marzo-abril 2006; Schiavo, Carlos Alberto, "Reafirmación de la Naturaleza Jurídica Contractual del Seguro", Sup. Derecho de Seguros de El Derecho, del 17/10/06; Soto, Héctor M., "El seguro implementado por la Ley de Tránsito. El transporte automotor, los terceros damnificados y las limitaciones cuantitativas de cobertura", en Jurisprudencia Argentina tomo 2005-II, pág.1230; Horst Speyer, Claudio J. "Validez de la franquicia, a propósito de fallos contrarios a la misma", su ponencia en el curso del presente año 2006 para el Instituto de Derecho de Seguros Isaac Halperin del Colegio Público de Abogados de la Capital Federal y Zapiola Guerrico, Martín, "Unidos en la adversidad. Las franquicias altas en el seguro de responsabilidad civil", en La Ley Sup. Actualidad del 06/12/05, y demás citados en este voto, entre otros.-


Es cierto, también, que algún sector de la doctrina se ha pronunciado en el sentido de la mayoría: Ghersi, Carlos A. y Correa, Giselle, "Seguros obligatorios de automotores. Las cláusulas abusivas y la desprotección de los damnificados", en Responsabilidad Civil y Seguros, junio 2005; Ghersi, Carlos A. "Inoponibilidad de la franquicia al damnificado", en La Ley Sup. del 28/11/06; Huber, Carlos A. "El servicio de seguro obligatorio automotor y la franquicia en el autotransporte público", en Rev. de Derecho Privado y Comunitario, 2005-2, pág. 237 y "Seguro obligatorio automotor y la franquicia en el autotransporte público", en Doctrina Judicial 2005-2, pág.1199; Sobrino, Waldo A.R., "La Franquicia y su Inoponibilidad a la Víctima de un Accidente de Tránsito: la moderna tendencia jurisprudencial aproxima la justicia y la razonabilidad a los consumidores de seguros (Art. 42 de la Constitución Nacional; Art. 68 de la Ley 24.449 y Ley 24.240)", en eldial.com del 23-03-06 y Responsabilidad Civil y Seguros 2006-II, entre otros.-


2.- Un principio fundamental del derecho es que no existe obligación civil sin una fuente de la que emane dicha obligación (art. 499, Código Civil). La causa fuente de la que deriva la obligación de la aseguradora es el contrato de seguro y no el hecho ilícito o el incumplimiento contractual, a los que resulta totalmente ajena. No hay solidaridad sino una mera concurrencia obligacional porque las causas son disímiles. De este modo se ha expresado que las obligaciones en cabeza de la explotadora del transporte público de pasajeros y su chofer, frente a la víctima, reconocen su causa fuente en aquel contrato o el hecho ilícito, mientras que las de la citada en garantía nacen del aseguramiento convenido entre ésta y su asegurada, es decir aquella explotadora del servicio público. Entonces existe concurrencia de vínculos que, aún con el mismo objeto, difieren en la causa fuente de la que nacen.-






La relación obligacional legal que vincula a la víctima con la aseguradora es independiente de aquella que se entabla entre ésta y el asegurado, son entre si independientes, enlazadas únicamente por el sistema instituido por la ley 17.418 (art. 118). Ambas obligaciones poseen distintos sujetos -no son los mismos acreedores y los deudores en una y otra obligación- tienen distinta causa -en una la ley, en la otra el contrato- y, además, distinto objeto -en una la de reparar el daño, en la otra garantizar la indemnidad del asegurado-.-


La obligación del asegurador de reparar el daño tiene naturaleza meramente "contractual", y si su finalidad es indemnizar al asegurado de los perjuicios sufridos por la producción del riesgo asegurado, su origen no es el daño sino el contrato de seguro. De tal manera la pretensión de que la aseguradora se haga cargo del pago de la indemnización "más allá de las limitaciones cuantitativas establecidas en el contrato" carece de fuente jurídica que la justifique y, por tanto, no puede ser el objeto de una obligación civil (Soto, Héctor M,"El seguro implementado por la ley de tránsito. El transporte automotor, los terceros damnificados...", Lexis Nexis on line, Nº 0003/011250; "La franquicia en el contrato de transporte automotor", entrevista al Dr. Martín Zapiola Guerrico, La Ley Actualidad del 7 de septiembre de 2006).-


Sin embargo, no obstante lo dispuesto por los artículos 499 y 1199 del Código Civil, se pretende declarar inoponible a la víctima una cláusula contractual. Tal interpretación no sólo prescinde del texto legal (Ley de Seguros: arts. 61 y 118, y demás normas citadas), sino que lo hace de la Constitución Nacional (arts. 14, 17 y 18), del Código de Comercio (Título preliminar, arts. 217 y 218), del Código Civil (arts. 499, 1199, 1137, 1197, 1198, 1199), de la ley 20.091 y, finalmente, de la cuestionada resolución Nº 25.429/97 de la Superintendencia de Seguros de la Nación. Aun cuando se admita, hipotéticamente, la inoponibilidad, nulidad, inconstitucionalidad, etc., de la franquicia, ni la mayoría en este plenario, ni la jurisprudencia y doctrina que sigue, dan razón o causa suficiente para condenar a la aseguradora por sobre la medida del seguro (art.118 de la ley 17.418 y demás disposiciones citadas), ni la dan para no aplicar normas vigentes.-


Recordamos, por otra parte, que en el debate en el Acuerdo Plenario del 24 de octubre se propuso completar el interrogante motivo de la convocatoria agregándose el supuesto de la tacha oportuna de la inoponibilidad de la franquicia o descubierto obligatorio.-


Si bien se rechazó la propuesta quedó claro entonces, como no podía ser de otro modo, que las normas procesales que establecen el principio de congruencia son siempre aplicables (CPCC: 34, inc. 4, 163, inc. 6, 277 y concs.). Si bien en este caso -"Obarrio c/ Microómnibus Norte"- podría no corresponder aplicar la doctrina plenaria (la decisión deberá tomarse al dictar sentencia en el expediente) estuvo acertada la autoconvocatoria pues era cierto que había jurisprudencia contradictoria (CPCC: 288 y 302) y, en todo caso, el llamado en "Gauna c/ La Economía Comercial", corrobora el dictado de la sentencia plenaria.-






3.- El art. 109 de la ley 17.418 fija el alcance que habrá de tener el seguro de responsabilidad civil, al establecer que el asegurador se obliga a mantener indemne al asegurado por cuanto deba a un tercero en razón de la responsabilidad prevista en el contrato y a consecuencia de un hecho acaecido en el plazo convenido. Vale decir, del contenido de esta norma claramente se desprende que este tipo de seguro está instituido para proteger la indemnidad del patrimonio del asegurado, incorporando un responsable más frente a la víctima de un evento dañoso cuyas derivaciones debe enfrentar aquél. Esta responsabilidad del asegurador, repetimos, tiene su origen en el contrato celebrado con el asegurado y del que el damnificado resulta ser un tercero ajeno por completo. El asegurado no es la víctima, sino la persona que debe afrontar la responsabilidad de indemnizar los daños sufridos por aquélla. Su contratación representa un beneficio indirecto para terceros damnificados -pues al principal responsable se suma un garante contractual citado en juicio- pero el beneficiario directo del seguro es el causante del daño, ya que mediante la cobertura su patrimonio se mantendrá indemne total o parcialmente (Frick, Pablo, "¿Se consolida la doctrina judicial de la oponibilidad de la franquicia?; sup. LL del 22 de diciembre de 2005; Soto, Héctor M.,"El seguro implementado por la ley de tránsito. El transporte automotor, los terceros damnificados y las limitaciones cuantitativas de cobertura", Lexis Nexis on line, Nº 0003/011250).-


Como regla el contrato rige la relación jurídica entre los otorgantes, no puede perjudicar ni oponérsele a terceros, quienes -en principio- no pueden invocarlo en su favor. La convención no puede ser invocada por los terceros implica que éstos no pueden aducir derechos contra las partes otorgantes (Belluscio, Augusto C. dir., Zannoni, Eduardo A, coord., "Código Civil y leyes complementarias: comentado, anotado y concordado", Buenos Aires, Astrea, 1994, coment. Art. 1199, Tomo 5, págs. 944/945; Cifuentes, Santos, dir., "Código Civil comentado y anotado", Buenos Aires, La Ley, 2003, coment. Art. 1199, Tomo II, págs. 68/69; Lopez de Zavalía, Fernando J., "Teoría de los Contratos", Buenos Aires, Zavalía, 1993, Tomo I, Parte General, págs. 303-307).-


En el caso del contrato de seguros, ese tercero, que en forma excepcional -como acreedor del asegurador- puede acceder a la suma asegurada en virtud de una convención que le es ajena por no haber participado en ella, está necesariamente subordinado a las estipulaciones contractuales contenidas en el negocio del cual pretende aprovecharse, porque su derecho constituye una excepción al principio de relatividad de los contratos a que alude el art.1199 del Cód.Civil. Por tanto, no puede caber duda alguna que el límite de la responsabilidad civil es oponible al tercero damnificado víctima (ver Meilij, Gustavo Raúl, "La medida del seguro", en El Derecho del 5/10/06, pág. 1).-


Es así, que el art.118 de la ley 17.418, en su párrafo tercero, dispone que la sentencia que se dicte hará cosa juzgada contra el asegurador "...y será ejecutable contra él en la medida del seguro", debiendo entenderse como entidad cuantitativa referida a los límites económicos de la garantía asegurativa, como así a la delimitación subjetiva y objetiva del riesgo. No puede obviarse tan clara disposición.-


La reparación del daño que se les produzca a las víctimas -en tanto terceros- no puede superar la cuantía o la medida que se pactó en el seguro (Stiglitz, Rubén S. y Compiani, María Fabiana, "La franquicia en el seguro para el transporte público de pasajeros", La Ley tomo 2005-E, pág.1325; Stiglitz, Rubén S. "Oponibilidad de la franquicia al pasajero transportado", en nota a fallo, Jurisprudencia Argentina, tomo 2005-I, pág. 784; Stiglitz, Rubén S., "La franquicia y su oponibilidad a terceros", Responsabilidad Civil y Seguros, año VI, Nº 1, enero-febrero de 2004, págs.72/78).-






Las hipótesis de delimitación causal, temporal y espacial, subjetivas u objetivas del riesgo, se hallan contenidas -expresa o tácitamente- en las condiciones de la póliza que importan exclusiones de cobertura. Son supuestos de riesgo no garantizados por el asegurador y por los que el asegurado no afrontó el pago de prima alguna (Stiglitz, Rubén S. y Compiani, M. Fabiana, "La franquicia en el transporte automotor de pasajeros", LexisNexis on line Nº 0003/012719 del 10-08-06).-


Las cláusulas limitativas de responsabilidad en materia de seguros -especialmente aquellas que delimitan el riesgo asegurable- en tanto cláusulas de no seguro, no son ajenas a la víctima, esto es ella no puede ignorarlas, desde que su derecho a ser pagada por la compañía aseguradora del victimario se concretará en tanto la conducta de este último resulte involucrada en el riesgo que ha absorbido la entidad aseguradora. El seguro de responsabilidad se instituye en beneficio del asegurado, aunque en definitiva su efecto beneficioso pueda extenderse a terceros, pero ello será así en tanto el contrato lo permita.-


En razón de lo expuesto, todas las hipótesis de delimitación del riesgo les son oponibles a los terceros, a lo que cabe agregar que en el seguro de responsabilidad civil, la franquicia opera como defensa anterior al siniestro y, por tanto, es oponible al damnificado (art. 118-3, Ley de Seguros).-


4.- Otro de los fundamentos de las sentencias que se han pronunciado por la inoponibilidad de la franquicia a la víctima del accidente es la interpretación literal de la cláusula de la póliza que la establece en el sentido de que sólo rige en las relaciones entre los contratantes, mas no frente al tercero víctima (C.N.Civ. Sala C, "Ferrari, Leonardo Gabriel c/ Nuevos Rumbos S.A. s/ daños y perjuicios", del 2/2/06; "Kapp, Raquel Leonor c/ Transportes Automotores Riachuelo S.A. TARSA Línea 100 y otro s/ daños y perjuicios", 21/03/06, en Responsabilidad Civil y Seguros Nº VII del 26/07/06; también decidió esa Sala la inoponibilidad de la franquicia en un contrato de seguro de responsabilidad médica, "B. de K. S. c/ G., J.", del 2/5/06, en Responsabilidad Civil y Seguros Nº VII del 26/07/06).-


No compartimos ese criterio. El empleo del conjunto de reglas que constituyen la teoría de la interpretación de los contratos queda reservada al caso de duda. Ninguna interpretación será necesaria en caso que la voluntad expresada por las partes resulte suficientemente clara (Compiani, María Fabiana, "Forma, prueba e interpretación del contrato de seguro", en Jurisprudencia Argentina tomo 1997-IV, pág. 891; ver también Alegría, Héctor, "La interpretación de los contratos en el derecho argentino", en La Ley tomo 2005-E pág.952).-


En nuestra opinión, no sólo la voluntad expresada por las partes resulta suficientemente clara sino que éstas ni siquiera discuten el tema, que es patrimonial y disponible; los contratantes coinciden en la causa, texto, significado y aplicación de la cláusula, sin necesidad de interpretación.-


Es de aplicación el brocárdico in claris non fit interpretatio. Quienes discuten son terceros que accionan en razón del contrato (es la única relación con la aseguradora, a la que no resultan aplicables los artículos 184 del Código de Comercio, ni 1109 o 1113 del Código Civil). Ni siquiera se pretende otra responsabilidad, a pesar del aumento de factores de atribución (como el riesgo, la obligación legal de garantía, el abuso del derecho, la lesión, la equidad, etc.).-






Es que los contratos deben interpretarse y ejecutarse de buena fe de acuerdo con lo que las partes entendieron (art.1198 del Cód.Civil) y la interpretación de las palabras no debe buscarse en el sentido literal sino en la intención de las partes (art.218 inc.1( del Cód.de Comercio), u otros términos claros (inc.2(), o hechos de los contrayentes (inc.4(), atendiendo a que no hay cobertura gratuita (inc.5(), o a los usos, práctica y costumbres (inc.6().-


No parece superfluo recordar el artículo 26 del proyecto de Ley modelo sobre el contrato de seguros para Latinoamérica, obra de Morandi, norma interpretativa, algunos de cuyos incisos establecen: b) habiendo ambigüedad en las palabras debe buscarse más bien la intención común de las partes que el sentido literal de los términos; e) los hechos de los contratantes, anteriores, coetáneos en el tiempo y siguientes al contrato que tengan relación con lo que se discute, serán la mejor explicación de la intención de las partes al tiempo de celebrarse la convención; f) el uso y la práctica generalmente observados en el comercio en contratos de igual naturaleza, y especialmente, la costumbre, prevalecerán sobre cualquier inteligencia que se pretenda dar a las palabras; g) la extensión del riesgo y de la cobertura, así como los derechos de los beneficiarios, convenidos en el contrato de seguro, deben interpretarse literalmente.-


5.- Por otra parte, más allá del posible cuestionamiento -al que debe encontrarse solución por la vía pertinente, propiciando la eventual modificación normativa, o de la franquicia que se estima elevada- no se advierte irrazonabilidad en su aplicación, puesto que la fijación de ella se hizo computando la prima a pagar por el asegurado y demás fundamentos que resultan de las normas. De admitirse otra solución se provocaría un grave desequilibrio en el conjunto de operaciones de las empresas (Castro, Jorge Mario, "La responsabilidad civil del transporte público de pasajeros. La resolución nº 25.429 S.S.N.", Revista Jurídica Argentina del Seguro, la Empresa y la Responsabilidad, Edit. Mundo del Seguro, Buenos Aires 1998, nº 29, págs. 25/144, trabajo en el que hay detenido estudio de la resolución cuestionada y sus antecedentes; además de plantearse algunos interrogantes -ya en 1998- que seguimos planteándonos hoy, también incluye compartidas expresiones como: Vale entonces insistir en la necesidad de suficiencia de las primas, aspecto vital para afrontar las indemnizaciones (...) Las consideraciones técnicas que hemos mencionado, nos permiten apreciar los esfuerzos del Organismo de control, por afianzar la situación de la rama "Automotores" -pág. 31- Merecen saludarse con aprobación, también, las medidas de prevención y seguridad vial, binomio inseparable del seguro y que, en el mediano plazo, pueden aportar soluciones definitivas al problema de la excesiva siniestralidad -pág. 47). Cuando se trata de un supuesto de limitación del riesgo o no seguro, no se debe omitir la aplicación de una cláusula de exclusión de la cobertura y resultan extrañas las consideraciones relativas a la función social del seguro y a la protección de la víctima (ver también SCMendoza, "Martínez, Víctor y otro c/ Carrasco Salinas, Jorge y otro", del 14/5/03, en Jurisprudencia Argentina, tomo 2003-IV, pág. 880).-






El señor Fiscal de Cámara en varias ocasiones compartió esta solución. Destacaba entonces que al ser el seguro un negocio contractual, el asegurador sólo puede ser asociado a la reparación en los términos de la póliza, por lo cual, obligarlo a cubrir un riesgo fuera de los límites acordados, significa violentar la mecánica y sistema del seguro, y someterlo a él y a la masa de primas, a sufrir una pérdida para la cual no existe título jurídico que lo justifique. Esto tiene su razón de ser si se repara que esa obligación de indemnizar no tiene su origen en el daño, sino en el contrato de seguro; y que la asumida por el asegurador, no es resarcitoria -en el sentido de la reparación integral del daño- sino indemnizatoria como reparación del daño sufrido dentro de los límites y en las condiciones pactadas en el seguro; entre otras razones porque la equivalencia entre la obligación del asegurador de indemnizar, que es la causa de la obligación del asegurado de pagar la prima y viceversa, deben mantener el equilibrio necesario para que ambas se complementen debidamente (ver sus dictamenes en: C.N.Civ. Sala B, "Coulon, Federico Rodolfo c/ Monsa y otro s/ daños y perjuicios", del 17/2/05, en El Derecho 213, pág. 332 y C.N.Civ. Sala G, "C., L. c/ C. de G., D. y otro s/ daños y perjuicios", del 15/2/99, en El Derecho, tomo 183, pág. 280, entre otros).-


En similar sentido se pronunciaron Tribunales de otros fueros y jurisdicciones (v.gr.: CNCom, Sala B, "Albarenga, Delfín y otros c/ Expreso Caraza S.A.C. y otros s/ ordinario", del 30/06/05, en El Derecho, tomo 215, pág.364, anotado por Petersen, Patricio E., "El fallo: la franquicia"; C.Civ.Com La Matanza, Sala I, "Torres, Eva c/ Línea Expreso Liniers S.A.I.C.", del 13/05/03, en La Ley Buenos Aires, 2003, pág. 1014; Sala II, "Luna Soria, Ricardo c/ D.U.V.I. S.A., Villan, Juan Alfredo y otro s/ daños y perjuicios", del 10/03/05, sumario JUBA B3400694; C.Civ.Com Mercedes, Sala I, "Pecotche, Rodolfo Mario c/ Funes, Pablo y otra s/ daños y perjuicios", del 10/02/05, en elDial W17E18; C.Civ.Com, San Isidro, Sala I, "Verdun c/ Tte. Automotor Plaza S.A.C.I. s/ daños y perjuicios", del 09/11/04, en elDial S1339; C.Civ.Com, San Martín, Sala I, "Baldassare, Guido c/ Pagano, Héctor Daniel", del 12/6/03; CCivCom San Martín, Sala II, "Román, Héctor Osvaldo y otros c/ Pagani, Héctor Oscar y otro s/ daños y perjuicios", del 26/09/00, sumario JUBA B2001767; C.Civ Mendoza, Circunscripción I, "Morales A. Teodora c/ Autotransporte Mendoza S.A. s/ daños y perjuicios", del 23/04/03, en elDial MC33A1; C.Civ Neuquén, Sala I, "Pino Medina, Ángel Omar c/ Cons. Patagonia UTE s/ accidente ley", del 27/04/95; C.Civ.Com Tucumán, Sala 2, "Ibáñez, Carlos Silverio y otro c/ Empresa de Distribución Eléctrica de Tucuman S.A. s/ daños y perjuicios", del 22/05/00, en elDial BB4309, entre muchos otros).-


Es que, el riesgo, con la prima y la prestación del asegurador, constituyen los tres elementos esenciales del contrato de seguro, y no puede modificarse uno de ellos sin afectarse la mutualidad de asegurados (ver voto de Morandi en el fallo en pleno de la Cámara en lo Comercial in re "Mussa de Gómez de La Vega, María H. c/ La Defensa Cía. de Seguros", del 29/11/78, en La Ley, tomo 1998-D, pág.757, B-2). De la cuestionada resolución 25.429/97 de la Superintendencia de Seguros de la Nación, sus fundamentos y antecedentes, resulta el modo en que se afectaría el referido equilibrio (ver trabajo de Castro supra citado).-






Afirma Atilio Aníbal Alterini ("Las ideologías en el tratamiento de la limitación cuantitativa de la responsabilidad", Lecciones y Ensayos, año 2000, Nº 72/73/74) que en los seguros para el transporte público de pasajeros, en Capital Federal y Gran Buenos Aires, con una cobertura total de $ 10.000.000, el premio es de $ 7.900 anuales, que se reduce a $ 3.950 si se pacta una franquicia de $ 40.000 (el destacado nos pertenece). También estos cálculos resultan de las Resoluciones 24.833/96 y 25.429/97 de la Superintendencia de Seguros de la Nación, entre otras.-


Isaac Halperin en una de sus conferencias vinculadas con la ley 17.418 (El 25/08/70, en el Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires, "El contrato de seguro", JA, 1970, doc., pág. 73) dijo: "Pero es en materia de riesgos donde interesa más adentrarse a fijar las normas de interpretación. La extensión del riesgo cubierto y las consecuencias de esa cobertura influyen decisivamente en la fijación del precio, la prima; en este aspecto juega el eje económico del contrato... cuando las cláusulas modificadas influyen sobre la tarifa, la aplicación de una determinada tarifa puede ser un factor coadyuvante de interpretación..."


Si hasta pareciera podría aplicarse la máxima romana notoria non egent probatione.-


Debe respetarse el riesgo asegurado y su valoración respecto de la prima que se paga. La obligación del asegurador de pagar la indemnización prometida, constituye la contrapartida de la obligación del asegurado de abonar la prima.-


El asegurador obtiene los fondos para afrontar los siniestros de lo aportado por el conjunto asegurado; y si desde el punto de vista "jurídico" la prima constituye un todo único e indivisible, que no puede descomponerse en los distintos rubros que la integran, no sucede lo mismo desde el enfoque técnico, donde resulta de interés fundamental el estudio que ha servido de base para su cálculo. Desde este ángulo, el primer elemento que figura en la composición de la prima está constituido por el puro equivalente matemático del riesgo asumido por el asegurador y representa el límite por debajo del cual éste no puede descender sin comprometer el equilibrio propio del conjunto de asegurados. De las contribuciones hechas por cada asegurado conforme "a su riesgo" se forma el fondo de primas que viene a ser la real garantía que -en el aspecto económico- tiene el asegurado, en el sentido que lo prometido por el asegurador en el contrato podrá efectivizarse cuando se verifiquen los eventos (CNCom., en pleno, in re "Mussa de Gómez de La Vega, María H. c/ La Defensa Cía. de Seguros", del 29/11/78, en La Ley, tomo 1998-D, pág.757, B-2 citado).-


Un riesgo que muestra una frecuencia inusitada de siniestros, pone de manifiesto el estrecho margen por el que deberá atravesar el criterio de asegurabilidad del riesgo en función de su posible comportamiento futuro y la posibilidad que tiene el asegurador de colocarlo en el mercado de reaseguros internacional. En efecto, las prioridades que suelen fijar los reaseguradores en un contrato de exceso de pérdida para un riesgo de esta naturaleza, son más elevadas que la franquicia establecida en un contrato de seguro.-






En síntesis, el comportamiento anormal que registra el riesgo y las limitaciones existentes para obtener una cobertura reaseguradora amplia, son las que determinan una franquicia que no sólo tiene una función moralizadora, sino también extraer de la cobertura la inusual frecuencia siniestral que aquél exige, bajo pena de afectar a los asegurados, al romper el equilibrio de los riesgos de unos y otros, de forma tal que la incertidumbre no se limite al contrato individual. La franquicia estipulada, entonces, se enmarca en los principios técnicos que permiten al asegurador delimitar el riesgo asumido según su comportamiento en el pasado y en la libertad de contratación que tiene su fundamento en el Código Civil (Traverso, Amadeo Eduardo, "La judicialidad de la franquicia estipulada en el contrato de seguro vs. La técnica aseguradora", en ElDial.com. del 28/09/06).-


De allí la importancia que los jueces, con la prudencia del caso, no extiendan remedios coyunturales que pueden llegar a provocar descalabros en el sistema. De no obrarse así se conculcarían principios claros del negocio asegurador ya que debería variarse el fondo de garantía preventivo con el que se cuenta para asumir los riesgos cubiertos. Pero no sólo importaría el desquicio del sistema asegurador, sino también de las empresas transportistas de pasajeros, que no encontrarían aseguradoras que las amparasen y las víctimas de los accidentes carecerían de aseguradoras que estuvieran dispuestas a hacerse cargo de sus reclamos (Soto, Héctor M.,"El seguro implementado por la ley de tránsito. El transporte automotor, los terceros damnificados y las limitaciones cuantitativas de cobertura", Lexis Nexis on line, Nº 0003/011250). No habría entonces pólizas a las que se pudiera aplicar la doctrina mayoritaria de este plenario. Con acierto destaca Eduardo L. Gregorini Clusellas ("La obligación de seguridad hacia el pasajero y la franquicia del seguro", en sup. La Ley del 11-12-06): "La dignidad de seres humanos está en juego. Si se imponen a las aseguradoras resarcimientos que exceden el contrato, podrán soportarlos aisladamente, pero ante la generalización sucumbirán y se llegará a un resultado similar. La solución pasa por lograr la cobertura necesaria e integral de toda víctima del sistema de transporte público, y ello debe provenir de decisiones del Estado legislativo y regulador".-


6.- La ley 20.091 establece que el contenido normativo de los contratos que celebren las entidades aseguradoras debe estar aprobado por la Superintendencia de Seguros de la Nación, por lo que no pueden apartarse de sus disposiciones. Y en este sentido la imposición de franquicias no sólo no se encuentra prohibida, sino que, incluso, no podrían dejar de incluirse, porque están impuestas por la Superintendencia de Seguros de la Nación (Res. 25.429/97).-


La autonomía de la voluntad se encuentra limitada por las disposiciones de orden público que fijan el marco normativo del contrato de seguro, por lo que mal podría sostenerse la inoponibilidad a la víctima, cuando lo realmente cuestionado no es el contrato de seguro, celebrado dentro del mencionado marco, sino la normativa impuesta por el Estado que obliga a las partes a celebrarlo en las referidas condiciones. De este modo, no se trata aquí de un supuesto de inoponibilidad del contrato, sino en el mejor de los casos, de una declaración genérica de invalidez de normativa emanada de la Superintendencia de Seguros de la Nación, que lo hace en virtud de facultades delegadas por la ley, por cuanto, conforme al régimen del seguro, quien puede reclamar el resarcimiento es el tercero víctima del siniestro. Ello excedería holgadamente la facultad de los jueces de interpretar la ley, puesto que lo que se hace -bien o mal- es derogarla por quienes carecemos de ese poder constitucional.-






Desde otra perspectiva, y en lo que atañe a la mencionada inoponibilidad, olvidan quienes la sostienen que los jueces no pueden, frente a un caso concreto y sin declarar la inconstitucionalidad de la norma, excusarse de aplicarla aduciendo que no es oponible al tercero particular alcanzado por ella. Las excepciones a los preceptos generales de la ley, son de resorte exclusivo del legislador -y no de los jueces-, sin que puedan extenderse a casos que no estén expresamente contemplados en ella (ver C.S.J.N., "Fallos" 2:26 y 317: 1505, entre muchos otros). Los jueces no pueden constituirse en legisladores, admitiendo excepciones que no están en la ley. Esto implica que, sin mediar declaración de inconstitucionalidad, los jueces están obligados a aplicar la ley a los casos que se les presentan (ver C.S.J.N., "Fallos" 33:l62).-


Cuando la ley es clara -como lo es la contenida en la norma del art.118 de la Ley de Seguros- y no exige esfuerzo de interpretación, debe ser aplicada sin más, con prescindencia de consideraciones que excedan las circunstancias del caso expresamente contempladas en ella. Se reitera, sin mediar declaración de inconstitucionalidad de la norma, no puede el juzgador apartarse de ella y disponer que no resulta oponible al damnificado, porque éste estaría asumiendo el rol de legislador.-


El artículo 68 de la ley 24.449 legisla -para su ámbito de aplicación- que "todo automotor, acoplado o semiacoplado debe estar cubierto por seguro, de acuerdo a las condiciones que fije la autoridad en materia aseguradora, que cubra eventuales daños causados a terceros, transportados o no" y dispone que será la autoridad en materia aseguradora la que establecerá las modalidades de la cobertura, es decir, que delega en esta última su reglamentación. Así la Resolución de la Superintendencia de Seguros de la Nación Nº 25.429/97 establece en su anexo II, cláusula 4, que "el asegurado participará en cada acontecimiento cubierto que se tramite por la vía administrativa o judicial con un importe obligatorio a su cargo de pesos cuarenta mil"; se desprende entonces que fue la misma autoridad de aplicación la que determinó las condiciones del seguro, habiendo las partes -asegurado y aseguradora- cumplido lo dispuesto por esta reglamentación, como debían hacerlo. Así resulta, incluso, del tema de convocatoria a este plenario que celebramos.-


En tanto existe una expresa norma dictada por el Estado que autoriza -mejor dicho impone- la contratación del seguro con franquicia o descubierto obligatorio, la solución al problema del damnificado no puede darse por las sentencias judiciales sino a través de la modificación de las normas que regulan el mencionado seguro. En estos casos, como la fijación de la franquicia está expresamente prevista por la norma legal -siendo que el seguro de responsabilidad civil no es una estipulación a favor de terceros y que aquéllos son ajenos a la relación asegurativa- si los terceros desean invocarlo deben circunscribirse a sus términos y condiciones; excederlos para responsabilizar a la empresa aseguradora equivale a romper injustificadamente la ecuación técnica-económica en que se basa la explotación del seguro y hacer que las reservas constituidas con el fondo de las primas puedan no ser suficientes para atender a los futuros accidentados, destruyendo toda la economía de la explotación; en definitiva éstas son la causa y justificativo del principio jurídico de equivalencia proporcional de los contratos mercantiles aleatorios (Castro Sanmartino, Mario E. y Schiavo, Carlos A. "La Franquicia en el Seguro de Responsabilidad Civil del Transporte Público de Pasajeros", sup. La Ley del 07/09/06, pág. 4).-






Una solución para todos en general, y las víctimas en particular, sería la sanción de una ley de seguro automotor obligatorio como se preconiza (v.gr.: C.N.Civ. Sala D, "F., A. y otros c/ R., M.C. y otros", 30/11/05, con nota de Carlos A. Schiavo, JA 2006-II, pág. 703; Pagés Lloveras, Roberto M., "Responsabilidad civil y seguros con relación a la tutela de las víctimas de accidentes de tránsito", en La Ley 2004-E, pág.1459; María Fabiana Compiani, "La irrazonabilidad de la cuantía de la franquicia", La Ley del 12-12-06, entre otros), tema que ya preocupaba a Halperín (v.gr.: sus propios proyectos sobre Seguro Obligatorio -Revista de Derecho Comercial y de las Obligaciones 1974-51-, su informe al II Congreso Panamericano de Seguros, Buenos Aires, 1969, publicado con otros informes al mismo Congreso -Revista de Derecho Comercial y de las Obligaciones 1969-727/815-, entre otros).-


7.- En esta convocatoria la mayoría destaca lo abusivo que importa aceptar "la franquicia por una cantidad tan elevada". Empero, no se aclara, en criterio semejante que pareciera sustituir al legislador y al técnico, la cantidad que no lo sea. De este modo, no queda en claro el límite entre lo que se interpreta como franquicia razonable e irrazonable.-


Aun cuando podría tomarse como pauta para objetar el monto de la franquicia o descubierto obligatorio aquel que sólo en apariencia configuraría el aseguramiento, de todos modos la solución estaría en el ámbito de la competencia legislativa o técnica administrativa, para fijar ese límite, o más bien la sanción de una ley de seguro automotor obligatorio que, en lo posible, contemple el resarcimiento pleno del damnificado, sin franquicia alguna, como son -en general- los sistemas que así lo aplican en el mundo entero


Contemporáneamente con el debate y votación del 24 de octubre se ha dictado una sentencia y se han publicado dos estudios, que merecen hoy nuestra atención.-


Se exponen allí muchas de las razones que nos llevaron a votar como lo hicimos y a fundar este voto como lo hacemos. Sin embargo se establecen distinciones, o excepciones, que no compartimos.-


En la sentencia (CSJ de Mendoza, Sala I, 20-10-2006, in re "Centeno, María Yolanda en j( 35.969/8975 Centeno, María Yolanda c/ Russo, Norberto p/ d. y p. s/ inc. cas."), se referencian jurisprudencia y doctrina vinculadas con el tema que nos ocupa en este plenario, aunque allí la franquicia en cuestión no era la de cuarenta mil pesos ($ 40.000) del transporte público de pasajeros, sino que la cobertura de responsabilidad de la póliza cubría a un acoplado y quedaba limitada al veinte por ciento (20%) de los daños si la tracción remolcaba un solo acoplado, y al quince por ciento (15%) cuando remolcaba a dos.-


Se destacó, para admitir la oponibilidad de la franquicia, que el Tribunal ha prestado adhesión a la regla de la oponibilidad de la franquicia, consagrada también por la CSJN; y se concluyó siendo en el caso que la finalidad de la franquicia no aparece manifiestamente desnaturalizada y no se encuentran razones suficientes para apartarse del art. 118 de la LS que expresamente dispone que el asegurador responde "en la medida del seguro.-


Pero se precisó: "Ahora bien, esa regla (la de la oponibilidad de la franquicia a terceros) no es absoluta. Por el contrario, las razones sostenidas para declarar la inconstitucionalidad de las franquicias irrazonables (criterio que, como he dicho, hoy parece prevalecer en la doctrina y en la jurisprudencia), son plenamente compartibles".-






El primer estudio es el publicado por Rubén S. Stiglitz (Oponibilidad del contrato de seguro a los terceros damnificados, sup. La Ley del 26-10-06).-


Luego de demostrar, como lo hizo en otros trabajos supra citados, que la franquicia es un supuesto de delimitación del riesgo oponible a terceros, de extenderse sobre la franquicia y el principio de relatividad de los contratos, concluye "El principio general consiste en que el contrato no produce efecto respecto de terceros. Y ello significa que no los perjudica ni los beneficia. De donde, para los terceros, el contrato es "res inter alios acta". Y ello es así, con fundamento en la previsión contenida en el art. 1199 del Cód. Civil que señala que "los contratos no pueden oponerse a terceros, ni invocarse por ellos...", lo que significa que los otorgantes no pueden, a través de sus preceptos de autonomía, crear obligaciones en cabeza de terceros. Y que el contrato no puede ser invocado por los terceros implica que éstos no pueden aducir derechos contra las partes otorgantes. Por lo demás, cuando el art. 1195 del Cód. Civil establece que "los contratos no pueden perjudicar a terceros", ello significa que a los contratantes les está vedado a través del contenido normativo del negocio, "hacer soportar obligaciones emergentes de la convención a quienes no fueron partes en ella".-


Lo hasta aquí expresado, debe ser entendido con la reserva que la eficacia de los contratos (el respeto a los mismos) es oponible con respecto (o frente) a los terceros. Y eso es lo que acontece con la franquicia la que, constituyendo una delimitación objetiva atinente a la garantía comprometida por el asegurador en favor del asegurado, es factible de ser opuesta a quienes no han sido partes del contrato en la medida de la razonabilidad de su cuantía.-


Como argumento adicional, añadimos que, en el seguro contra la responsabilidad civil, la franquicia opera como defensa anterior al siniestro y, por tanto, es oponible al tercero damnificado (arg. art. 118-3, L.S.)".-


El segundo estudio es el antes citado de María Fabiana Compiani ("La irrazonabilidad de la cuantía de la franquicia", sup. La Ley del 12-12-06). Explica la sentencia recién mencionada (Centeno) y sintetiza "Luego de tal frondoso desarrollo concluyó que la regla general no puede ser otra que la oponibilidad de la franquicia al tercero damnificado, salvo que nos encontremos ante un supuesto de inconstitucionalidad por la irrazonabilidad de su cuantía".-


Más adelante agrega: "Por otra parte, la misma norma (art. 118, párr. 3( in fine, ley 17.418) dispone que el asegurador podrá oponer las defensas nacidas antes del siniestro, como lo son justamente las limitaciones cuantitativas de la cobertura. Como la norma no distingue, ello rige cualquiera haya sido la parte que citara al asegurador (...) La excepción a la regla está constituida por la hipótesis en que la franquicia resulte inoponible al damnificado por la desmesura de su cuantía, tanto en la hipótesis en que sea fijada como obligatoria por una resolución de la autoridad de control, como en el caso en que resulte del convenio de asegurador-asegurado", para concluir: "En el contrato de seguro contra la responsabilidad civil, la franquicia como límite económico de la cobertura asegurativa es siempre oponible al damnificado. Sin embargo, la aparición del fenómeno de las franquicias excesivas y, en ocasiones, exorbitantes, ha creado la necesidad de admitir la excepción al principio general de su oponibilidad".-






Y recordamos: Ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus.-


Porque en la sentencia y en los estudios (en los que se omite toda referencia a las actuales decisiones de la Corte Suprema de Justicia de la Nación -"Villarreal c/ Fernández", por ejemplo, fue publicada en sup. La Ley del 09-10-06, con nota de Domingo M. López Saavedra, y en Responsabilidad Civil y Seguros de octubre de 2006, p. 73-) se distingue donde la ley no lo hace (ninguna de las normas citadas, v.gr.: arts. 499 o 1199 Cód. Civ., o 61 o 118 de la ley 17.418, hace distinción entre franquicias razonables e irrazonables, mientras que la resolución de la SSN 25.429/97 se refiere a una franquicia obligatoria, como reza la convocatoria a este plenario, también sin distinción, ni siquiera posibilidad, de hacerla).-


Se establece una excepción -con la que no coincidimos- porque en nuestra opinión no es posible extender la condena a la aseguradora.-


Recordamos igualmente jurisprudencia de la CSJN (v.gr., "Yacimientos Petrolíferos Fiscales c/ Corrientes, Provincia de y Banco de Corrientes s/ cobro de Australes", del 3/3/92 "Fallos" 315:158, en La Ley, tomo 1992-B, pág. 216, El Derecho tomo 146, pág. 337) en cuanto sostiene que en la tarea de razonamiento que ejercitan los jueces para indagar el sentido que corresponde acordar a las normas, deben atender a las consecuencias que normalmente derivan de sus fallos, lo que constituye uno de los índices más seguros para verificar la razonabilidad de su interpretación y su congruencia con todo el ordenamiento jurídico. En el caso, cabe preguntarse: ¿cuáles serán las consecuencias -para la seguridad jurídica, para la realidad de los mercados y su futuro- de derogarse, o modificarse, por parte de los jueces, las leyes, las resoluciones de la Superintendencia de Seguros de la Nación, y los contratos, al declarar inoponibles las franquicias?


En algunas sentencias la Resolución 25.429/97 de la Superintendencia de Seguros de la Nación ha sido declarada inconstitucional por contrariar el artículo 28 de la Constitución que asegura la razonabilidad en los actos del Estado. Se sostuvo que la función del contrato de seguro queda desnaturalizada porque no se contemplan los derechos del asegurado en procura de su indemnidad, aunque reconoce que la cláusula tiene efectos entre partes (aseguradora y asegurado). Pero se agrega que no es oponible a los terceros víctimas del daño, admitiendo que existe un derecho de reintegro de la aseguradora frente a su asegurado (C.N.Civ. Sala K, "Sanchez, Ermelinda Mabel c/ La Nueva Metropol SATACI Línea 65 y otro s/ daños y perjuicios", del 29/12/05 ; "P., C.A. c/ Empresa San Vicente S.A.T. y otros", del 13/03/06, en Responsabilidad Civil y Seguros 2006-VI, pág. 108 y La Ley tomo 2006-C, pág.510).-






Desde el punto de vista de esta minoría, la irrazonabilidad es, precisamente, condenar a pagar sin causa al asegurador. Es que, se reitera, es el mismo Estado que impone -por el legislador o la Superintendencia de Seguros de la Nación (Resolución 25.429/97, leyes 20.091 y 24.449)- contratar el descubierto obligatorio, mientras que el Poder Judicial -aplicando la doctrina mayoritaria- condenará a afrontar el pago sin tener en cuenta la franquicia contratada con el asegurado, declarándolo inconstitucional sin que los contratantes -no los terceros que no pueden invocar el contrato- siquiera lo pidan. A nuestro juicio los jueces no pueden hacerlo, ni reestructurar un contrato como el de seguros. Ni aun cuando se admita, hipotéticamente, la declarada inconstitucionalidad, podría ser condenado quien se ha limitado a cumplir la norma que obligatoriamente así le imponía proceder.-


De todos modos, resulta claro que no se puede aquí, en este plenario, resolver la cuestión de una supuesta inconstitucionalidad, conforme lo han decidido la CSJN ("Fallos" 302:980) y esta Cámara a través de distintos precedentes (C.N.Civ., Sala "B", Expte. Nº 15.431/99 "Citibank N.A. c/ Baggio, Luis Miguel s/ ejecución hipotecaria", del 18/12/02; Sala"C", causa 315.786 "Battisti, Ricardo A.y otros c/ Asociación Mutual de Conductores de Autos al Instante s/ ejecución especial - ley 24.441", del 13/6/01; Sala "F", Expte. 45111/00 "Mordacci de Straface, Elsa J.c/ La Perseverancia S.A. s/ ejecución hipotecaria", del 25/6/01; Sala "G", Expte. Nº 10663/02 "Galli, Elena c/ Moreno, Elisa s/ ejecución hipotecaria", del 18/9/03, entre otros), ya que resulta extraña a la competencia de un tribunal en pleno la cuestión vinculada con un planteo de ese tipo pues, por esa vía, se vendría a crear una interpretación general obligatoria de orden constitucional, ajena a las atribuciones del Tribunal.-


Y aun admitiendo -por vía de hipótesis- que pueda declararse la inconstitucionalidad de la norma cuestionada, su consecuencia jamás, repetimos, puede ser la condena al asegurador que se limitó a cumplir la ley, contratar como debía y del único modo en que podía hacerlo, y no percibió prima por la cobertura que no otorgó, y es condenado, sin causa, a pagar.-


8.- En cuanto a la efectiva aplicación de la ley 24.240 al contrato de seguro existen suficientes argumentos para ponerla seriamente en duda y así lo ha sostenido importante doctrina (v.gr. López Saavedra, Domingo, su ponencia en el Coloquio sobre Justicia y Seguros, organizado por la Academia Judicial Internacional - International Judicial, antes citado; Schiavo, Carlos Alberto, "El Derecho del Consumidor, los Contratos Aleatorios y el Contrato de Seguro", su ponencia en el curso del presente año 2006 para el Instituto de Derecho de Seguros Isaac Halperin del Colegio Público de Abogados de la Capital Federal; Schwarzberg, Carlos, "Los seguros y la defensa del consumidor", en Sup. Actualidad de La Ley del 14-02-06, entre otros).-


Se admite que hay opiniones contrarias (por ej.: Sobrino,Waldo A. R., "Consumidores de Seguros: La Franquicia y su Inoponibilidad a la Víctima de un Accidente de Tránsito -Art. 42 de la Constitución Nacional; Art. 68 de la Ley 24.449 y Ley 24.240-", eldial.com). Empero, en los hechos ilícitos que dieron origen a las demandas en "Obarrio, María Pía c/ Microomnibus Norte S. A. y otro s/ daños y perjuicios" y en "Gauna, Agustín c/ La Economía Comercial S.A. de Seguros Generales y otro s/ daños y perjuicios" no hay duda alguna que las víctimas de los accidentes de tránsito no son "consumidores" de los contratos de seguros celebrados entre las empresas de transporte y sus aseguradoras, ni los terceros no transportados -la doctrina plenaria los comprenderá- son "consumidores" de contrato alguno.-






9.- Asimismo, alguna doctrina insiste en el error de aplicar una norma de seguro obligatorio (Ley de Tránsito, art. 68), no vigente en todo el país, cuando es obligatorio aplicar una dictada por quien tenía facultades para hacerlo (Superintendencia de Seguros de la Nación, Res. 25.429/97; Aguirre, Felipe, "El Descubierto Obligatorio del Seguro de Responsabilidad Civil en el transporte público automotor de pasajeros", en Revista de Derecho Comercial Nº 211, págs. 484/485, nota 4).-


Y no es menor la consideración si se percibe que la ley 24.449 no es de aplicación en la Provincia de Buenos Aires (arts. 1 y 91 de la ley, pues no acogió la Provincia esta invitación), jurisdicción en que -precisamente- ocurrieron los accidentes que dieron origen a las demandas, tanto en "Obarrio c/ Microómnibus Norte" como en "Gauna c/ La Economía Comercial". La conclusión es que la decisión mayoritaria se funda en una norma legal que estiman obligatoria, pero que es inaplicable para los supuestos en los que fue convocado el Plenario.-


10.- Nuestro Máximo Tribunal, desde agosto del corriente, en causas N.312.XXXIX, "Nieto Nicolaza del Valle c/La Cabaña S.A. y otros" del 8/8/06 y V.482.XL, "Villarreal Daniel Alberto c/Fernández Andrés Alejandro y otros", del 29/8/06 y, más recientemente, en causa F.498.XL, "Fara Teresa Catalina c/Línea 71 S.A." del 18/10/06, dejó sin efecto las respectivas sentencias, todas ellas de la Sala "M" de este Tribunal, donde se declaró la inoponibilidad de la franquicia al tercero víctima. Sostuvo invariablemente que se prescindió de lo dispuesto por el art. 118 de la ley 17.418, en cuanto dispone que será ejecutable la sentencia contra el asegurador "en la medida del seguro", así como también de la resolución de la Superintendencia de Seguros de la Nación Nº 25.429/97 que prevé como cobertura básica de este tipo de seguro una franquicia de $ 40.000.-


Tal criterio fue mantenido, siempre por unanimidad con una sola disidencia formal, en "Weingarten, Celia c/ Empresa de Transporte Pedro de Mendoza CISA Línea 29 y otros s/ recurso de hecho", del 31/10/06 -precedente de la Sala "B" de este Tribunal-, en "Rodríguez, Julio César c/ Transporte Automotor Plaza S.A.C.I", en "Arancibia, Victoriano c/ Del Ponte, Daniel Cayetano",del 31/10/06; y en "Apaza, Sabina Jacoba c/ Flores, Oscar Rafael Empresa Atahualpa SRL y Protección Mutual de Seguros de Transporte Público de Pasajeros", del 7/11/06 con lo que se trata de una doctrina indudablemente consolidada.-


Esta jurisprudencia es reiteración de decisiones anteriores (a la aquí, en el plenario, cuestionada resolución 25.429/97 de la SSN) que habían dejado sin efecto la sentencia que resolvió que la franquicia estipulada por la aseguradora citada en garantía con su asegurado, no podía ser invocada frente al tercero damnificado en tanto que, sobre la base de una mera aserción dogmática, el tribunal prescindió de la disposición legal aplicable al caso: art. 118, apart. 3º, de la ley 17.418 ("Cia. Arg. de Seg. Visión S.A. c/ Comac S.A., del 2/10/90, en "Fallos" 313:988, El Derecho, tomo 142, pág.775, Jurisprudencia Argentina, tomo 1990-IV, pág.593); o que también habían descalificado sentencias que se apartaron de la literalidad de la póliza ("Iglesias, Lidia A. c/ Medic Gem's S.A. y otro", del 9/4/02, en "Fallos" 325:595, El Derecho, tomo 198, pág.145, Doctrina Judicial 2002-2, pág.478, Responsabilidad Civil y Seguros 2002-672, La Ley, tomo 2002-D, pág. 405, con cita de la doctrina de "Fallos" 318:862, 319:3395; 323:262). En similar sentido se ha pronunciado en muchos otros casos (por ej.: "Tarante, César D. c/ Eluplast S.R.L.", del 27/12/96, en Jurisprudencia Argentina, tomo 2000-I-síntesis, pág. 53 y La Ley, tomo 1997-C, pág.995; "López, Raúl Emilio c/ Sol San Javier SA", del 17/3/98, en "Fallos" 321:394; "Yegros, Abel Baltazar c/ Tornal SA", del 15/4/99, en El Derecho, tomo 184, pág.473, entre otros).-






Han intervenido en algunas de esas sentencias jueces que antes lo fueron de esta Cámara. Entonces habían sostenido: "Ahora bien, dicha suspensión es una defensa nacida antes del siniestro, y -por lo tanto- la aseguradora pudo oponerla al reclamo de la víctima (art. 118, tercer párrafo, decreto-ley cit. -17.418-); Amadeo Soler Aleu,"El nuevo contrato de seguro", p. 257 y "Defensas que puede oponer el asegurador citado en garantía", en Revista del Derecho Comercial y de las Obligaciones, ps. 13 y 128, párr. a). No existe razón alguna -legal ni lógica- para limitar, como hace el a quo, las defensas oponibles a la extinción del contrato de seguro. No la hay legal, pues la limitación del texto vigente se refiere únicamente a las defensas nacidas después del accidente. No la hay lógica, pues no se ve por qué razón habría de condenarse a la aseguradora al pago de una suma que no debe a su asegurado, con quien contrató" (del voto del Dr. Belluscio, Sala C, "Tosto, Vicente c/ Bruno, Jorge O. y/u otros", del 15/5/75, en El Derecho, tomo 66, pág.349, que consideramos estrictamente aplicables a la franquicia aquí en debate, aunque allí se refería a otro supuesto). Y "En materia de seguros se aplican técnicas que tienen por efecto una limitación de la garantía, dejando ciertos daños a cargo del asegurado. En virtud de ello, el asegurador no cubre la totalidad de los perjuicios que el riesgo pueda eventualmente generar. La franquicia, entonces, opera con un límite, que consiste en una fracción del riesgo no cubierta (del voto de la Dra. Highton de Nolasco, Sala F, "Ojeda, Pedro C. c/ Telecom S.R.L.", del 6/5/96, en La Ley, tomo 1996-C, pág.797, con igual consideración que la precedente).-


11.- La Corte Suprema de Justicia ha otorgado a la seguridad jurídica jerarquía constitucional por ser una de las bases principales de nuestro ordenamiento jurídico "cuya tutela incumbe a los jueces" ("Fallos" 96:280; 109:666; 242:501; 252:134; JA, 1959-III-132; JA, 1962-VI-532; entre muchos otros). Consideramos que en la interpretación mayoritaria en este plenario se la afecta seriamente, como se afecta el cumplimiento mismo de la ley en un país justamente criticado por su anomia generalizada.-


Se ha sostenido en dicha interpretación que el derecho es lo que los jueces dicen que es, aunque nosotros creemos que es lo que las leyes dicen. Sobre el punto, Isaac Halperín disertó en la XII Conferencia Hemisférica de Seguros celebrada en Viña del Mar, Chile, el 19 de noviembre de 1969 sobre "El juez y la aplicación del contrato de seguro" (Revista de Derecho Comercial y de las Obligaciones, fundada por él, 1970, pág. 1), afirmando que el juez debe resolver conforme a la ley.-






E inició así su conferencia: "La labor del juez es la solución del caso concreto que se somete a su consideración, y debe hacerlo subsumiendo este caso concreto en la norma general preordenada: en esta labor crea derecho -a pesar de todo esfuerzo que pueda desarrollar el legislador-, porque para aplicar la ley procede a su interpretación, y para esto la reconstruye, la desarrolla, la adapta. De ahí la noción generalizada, que el derecho positivo es el efectivamente aplicado, el que el juez dice que es. Mas esto no significa libre arbitrio del juez ante el caso concreto: la conducta humana sólo es apreciable a través de esquemas abstractos, que la interpretación adapta continua y renovadamente. La posición del buen juez, tipo Magnaud, que reemplaza un sistema de normas coordinadas, por decisiones que adopta para cada caso, introduce la arbitrariedad, destruye la certeza jurídica y el principio de legalidad (que es garantía de la libertad individual), e instaura la peor tiranía. Esto no significa en manera alguna apartar la equidad como factor de solución: la equidad busca en el caso singular su propia ley, que al mismo tiempo y finalmente debe tolerar su conversión en ley general, ya que en fin de cuentas, la equidad como la justicia es de naturaleza generalizadora".-


Y agregó que la labor del intérprete -aunque fundado en la legalidad- debe estar orientada hacia la justicia en la función individualizadora del derecho, amoldando el derecho positivo a los distintos problemas planteados en la realidad, allanando la distancia entre el derecho de la realidad, de la vida, y el derecho de los textos legales, en la medida que éstos se lo permiten.-


Los jueces debemos juzgar según la ley (arts.15 y 16 del Cód.Civil), por lo que se ha destacado el pensamiento del autor del proyecto de ley de seguros, juez y profesor Halperín. Ello no significa que sostengamos la interpretación única de la Constitución, de la ley, o del contrato; pero estimamos que las interpretaciones que no compartimos, quizás en el esfuerzo de sus autores en pos de la equidad, han prescindido -en nuestra opinión- de los textos legales, reglamentarios, contractuales, de las técnicas y economía, resolviendo en contra de lo que establecen. Sentencias semejantes han sido descalificadas por la CSJN ("Fallos" 306:2177; 311:945; 313:988; 318:862, 318:2296; 319:3395, 319:3489, 323:262, 325:595, entre otros), como lo han sido en los casos antes mencionados "Nieto, Nicolasa del Valle c/ La Cabaña S.A. y otro", del 8/8/06, "Villarreal, Daniel A. c/ Fernández, Andrés A. y otros", del 29/8/06, "Fara, Teresa Catalina c/ Línea 71 S.A.", del 18/10/06 y otros, e implican poner en serio riesgo la viabilidad del sistema, la seguridad jurídica y el respeto a la ley.-


Carmen Ubiedo y Fernando P. Christello han sostenido con relación a la cuestión en análisis que el juez no puede desviarse, por buena que sea su intención, del Derecho firmemente establecido sin cometer arbitrariedad (ver "Consideraciones sobre la franquicia en el contrato de seguro de transporte automotor de pasajeros", Jurisprudencia Argentina, tomo 2006-III-fascículo 8, pág.45). Y Mario Castro Sanmartino y Carlos A. Schiavo concluyeron que la solución al problema del damnificado no puede darse por las sentencias judiciales sino a través de la modificación de las normas que regulan el mencionado seguro (conf."La franquicia en el seguro de responsabilidad civil del transporte público de pasajeros", en Sup.La Ley del 7/9/06).-


12.- Una reflexión final. Muchas veces se plantea al juez la conocida tensión entre la equidad y la seguridad jurídica. No es algo nuevo en el derecho y siempre fue y seguirá siendo la preocupación de los juristas. Entre los romanos se conocían dos máximas que sintetizan los respectivos criterios: "summun jus, summa injuria" y "dura lex, sed lex". La primera es la que se inclina por el valor justicia y la segunda da su aval al valor seguridad.-


La justicia es un valor supremo al que todos debemos tender. Lo difícil es establecerla en el caso concreto, saberla repartir entre los involucrados. Y estamos convencidos de que lo que en abstracto pueda considerarse justo para la víctima (el resarcimiento integral), no lo es, en cambio, para quien no fue el responsable del daño y que sólo se obligó a cubrirlo en la medida en que lo hizo (art. 118, ley de Seguros).-






La justicia de este último señala "que pague", pero únicamente lo que debe y no más. Obligar a la aseguradora a pagar más de lo que realmente debe es cometer una injusticia para con ella, que tampoco los jueces podemos avalar. Es cierto que el derecho actual de daños se inclina hacia la víctima, pero ello nunca puede ser a costa de otra injusticia.-


Pero además de injusta la solución, a nuestro juicio, resulta ilegal. Por ello en este caso no se configura esa tirantez entre valores, que en definitiva deben conciliarse en aras a la credibilidad del sistema y a la prosperidad del país, que todos anhelamos. El respeto a la ley, es la garantía absoluta del progreso y de la prosperidad.-


Decía Recassens Siches, que el Derecho no ha nacido en la vida humana por virtud del deseo de rendir culto u homenaje a la idea de justicia, sino para colmar una ineludible exigencia de seguridad, de certeza en la vida social. La pregunta de por qué y para qué hacen Derecho los hombres no la encontramos contestada en la estructura de la idea de justicia, ni el séquito de egregios valores que la acompañan, sino en un valor subordinado -la seguridad- correspondiente a una necesidad humana ("Tratado General de la filosofía del derecho", pág.220).-


Se ha dicho con acierto, y en estas reflexiones seguimos a Ubiría ("Reparación de daños derivados del transporte benévolo", ed. Hammurabi, en "Responsabilidad Civil; 21", dirección Alberto Bueres, pgs.391 y sigtes., n(?27, ap.b), que la seguridad jurídica cumple una función legitimadora de la legalidad en su doble manifestación de certidumbre del derecho y eliminación de arbitrariedad. Y más adelante, glosando nuevamente a Recassens Siches (op. cit., pág.618), afirma "la justicia no puede reinar en una sociedad en que no haya un orden cierto y seguro, por ello no hay Derecho donde no hay orden cierto y seguridad". Por fin, frente al interrogante de si existe una verdadera tensión entre justicia y seguridad jurídica, en una profunda reflexión a la que remitimos, concluye que dicha antinomia no se verifica porque la seguridad hace a la justicia.-


En consecuencia, como doctrina legal obligatoria (art. 303 del Código Procesal), SE RESUELVE: "En los contratos de seguro de responsabilidad civil de vehículos automotores destinados al transporte público de pasajeros, la franquicia como límite de cobertura -fijada en forma obligatoria por la autoridad de control de la actividad aseguradora conforme la Resolución Nº 25.429/97- es oponible al damnificado (sea transportado o no)".-






Fdo. Ana María Brilla de Serrat, Diego Sánchez, Juan Carlos G. Dupuis, Mario P. Calatayud, José Luis Galmarini, Carlos Alfredo Bellucci.-






Ampliación de fundamentos del Dr. Mirás:


Por más esfuerzos dialécticos con los que se trata de superar la cuestión, como se lo hace en la fundamentación de la mayoría, la decisión, en sustancia, se apoya en la inconstitucionalidad de la Resolución de la Superintendencia de Seguros Nº 25.429/97, por las abundantes razones allí vertidas, con lo que la tacha aparece exteriorizada con meridiana claridad. Comparto, pues, totalmente dichos argumentos -y es por ello que he votado en el mismo sentido- pero insisto en que no debieron dar lugar a una doctrina plenaria, tal como lo he sostenido en el Acuerdo del día 24 de octubre ppdo. (Conf. E.D., ejemplar del 29/11/06, pág. 4).-






Fdo. Osvaldo D. Mirás.-






Ampliación de fundamentos del Dr. Mauricio Luis Mizrahi:


Coincido totalmente con los argumentos que, en forma impersonal, ha expuesto la mayoría de este Plenario.-


Me permito agregar que no se me escapa que el art. 118 de la ley 17.418 establece que la sentencia será ejecutable contra el asegurador en la medida del seguro. Sin embargo, deberá repararse que la mentada normativa ha sido dictada hace cuatro décadas, y es más que obvia la severa mutación que se ha producido desde entonces con el incremento de la circulación de automotores y la alta siniestralidad; lo que determinó, entre otras razones, el dictado de la ley 24.449, con la incorporación del seguro obligatorio en su art. 68 (ver CNCiv., Sala B, "Terraza c/ Transportes Automotores Luján S.A.I.C. y otro s/daños y perjuicios" del 24-10-2003; íd, íd, en autos "Jorva y otro c/ Carrillo s/daños y perjuicios", del 30 -04-2003).-


Es que una norma específica no debe ser interpretada de manera aislada, sino que corresponde armonizarla con las restantes disposiciones del ordenamiento jurídico; sobre todo cuando una lectura literal del precepto conduce a soluciones notoriamente injustas, no compatibles con la idea del bien común que está en la esencia del derecho. Por otro lado, me parece indudable que en la labor interpretativa hay que tener en cuenta la finalidad que persiguen las instituciones, priorizando el significado funcional antes que el lingüístico; desde luego teniendo en mira una solución más justa del caso que toca decidir. En tal inteligencia, estoy persuadido de que los jueces debemos realizar una interpretación dinámica de los dispositivos legales -permeable a las ideas y a las inquietudes del momento- y comprometidos por ende con los resultados que emergen tras la exégesis de una norma; y es precisamente este dinamismo lo que nos inhibirá de convalidar inequidades (cfr. CSJN, en autos "S. y D., C.G. ", del 6/11/1980, LL 1981-A-401, JA 981-II-61, ED 91-266; Borda, Guillermo A., "Reglas prácticas para la interpretación de la ley civil", LL 64-838; Massini Correas, Carlos I., "Determinación del derecho y directivas de la interpretación jurídica", LL 2004-B-1340; Ciuro Caldani, Miguel A., "El juez en el cambio histórico", LL 2001-D-1150; Morello, Augusto M., "El derecho en el inicio del siglo XXI", JA 2001-III-920).-


Fdo. Mauricio Luis Mizrahi.-






Ampliación de fundamentos de los Dres. Beatriz Lidia Cortelezzi, Omar Luis Díaz Solimine y Luis Álvarez Juliá:


Con relación al tema convocante, hemos de decir, que quienes suscribimos la presente ampliación, antes de ahora, habíamos tenido oportunidad de expedirnos.-


Por ello, sin perjuicio de la respuesta que damos al presente Plenario, en el sentido de haber votado junto a la mayoría de los integrantes de este colegiado, queremos poner de relieve nuestro pensamiento en esta materia.-






Compartimos con el dictamen de mayoría, todo lo atinente al farragoso y hasta quizás desprolijo conjunto normativo vigente en la materia, como así también lo referido a las especiales características del contrato de seguro que aquí se está examinando.-


No podemos dejar de señalar como hecho relevante, que nos encontramos frente a un régimen de aseguramiento obligatorio por responsabilidad civil, por los daños que se puedan ocasionar a terceros transportados o no. Más allá de un cierto laberinto jurídico, con remisiones y delegaciones, lo que no se puede cohonestar es que a través de todo ello, se intente burlar el espíritu originario de la ley de tránsito 24.449 plasmado en el artículo 68: el establecimiento de un seguro obligatorio requisito "sine qua non" para poder circular.-


Ello determina que toda interpretación, que a nivel normológico se efectúe deberá ser realizada en forma restrictiva, no pudiéndose, desprenderse del plano dikelógico de la norma referida.-


Con la interpretación que brindamos de lo dispuesto oportunamente por la Superintendencia de Seguros de la Nación, aventamos la necesidad de declaración de inconstitucionalidad de sus disposiciones, y entendemos logramos una hermenéutica armónica del universo normativo.-


Tal como se señala en el voto impersonal de la mayoría, no se nos escapa que el dictado de la Resolución Nº 25.429/97 que aprueba las condiciones contractuales para el riesgo de responsabilidad civil de vehículos automotores destinados al transporte público de pasajeros, fue consecuencia del dictado del Decreto N(260/97 que declaraba la emergencia en materia de transporte público de pasajeros. Pero también hemos de decir, que en aquella oportunidad como jueces de primera instancia, declaramos la inconstitucionalidad de las disposiciones que fraccionaban el pago a las víctimas de los accidentes, difiriéndolas en el tiempo.-


De allí que, la "franquicia o descubierto a cargo del asegurado" que se establece en el Anexo III de la Resolución Nº 25.429/97, y que aparece transcripto en las pólizas, amerita la condigna interpretación dentro del marco "ut supra" descripto.-






Así al tratar el recurso libre Nº 417.195 correspondiente a los autos "KAPP RAQUEL LEONOR C/ TRANSPORTES AUTOMOTORES RIACHUELO S.A. TARSA LINEA 100 Y OTRO S/ DAÑOS Y PERJUICIOS", expediente del Juzgado Nº 68 del Fuero, con fecha de marzo de 2006, dijimos "...En la especie, corresponde realizar la interpretación de la cláusula 2, del Anexo II, obrante a fs.92. la que dispone El Asegurado participará en cada acontecimiento cubierto que se tramite por la vía administrativa o judicial con un importe obligatorio a su cargo de pesos cuarenta mil ($ 40.000). Dicho descubierto obligatorio a su cargo se computará sobre capital de sentencia o transacción, participando EL Asegurado a prorrata en los intereses y costas...En la redacción de la póliza "sub examine" se ha empleado el verbo participar. Este de acuerdo al Diccionario de la Real Academia (ver consulta en www.rae.es), tiene diversas acepciones entre las cuales destaco 1. Intr. Dicho de una persona: Tomar parte en algo 3.Intr. Compartir y 5 Tr. Dar parte...Dado ello, sólo puede concluirse que la cláusula en cuestión en su redacción puesta de manifiesto "ut supra", se refiere a la relación interna existente entre el asegurado y su aseguradora; se trata de que ante un siniestro, el monto indemnizatorio se compartirá entre ellos, o que el asegurado asumirá hasta pesos cuarenta mil en relación a su aseguradora; pero en ningún momento la mentada cláusula se refiere a su aplicación frente a terceros, para habilitar a la aseguradora a exonerarse hasta tal límite...".-


Aquello que dijimos otrora se agrega ahora como fundamento de nuestro voto.-


En el mismo sentido que venimos sosteniendo, se ha afirmado dentro de la doctrina italiana que las cláusulas concertadas entre la compañía aseguradora y el asegurado en cuanto al reparto del daño frente a la víctima en materia de seguro de responsabilidad para la circulación, si bien resultan válidas, se trata de una distribución meramente interna entre ellos, y no pueden ser opuestas al tercero damnificado. Este, por el contrario, tiene el derecho de ser resarcido integralmente por parte de la compañía aseguradora. (cfr. Gallote, Giorgio y Petti, Giovanni Battista "Il danno alla persona e alle cose nell´assicurazione per la R.C.A.", Utet Professionale S.R.L., Utet Guirida, Torino, 2005, Il Diritto Attuale, Nº 48, Tomo II, apartado 2.5. página 734).-


Por lo demás, no hay seguros obligatorios que al mismo tiempo establezcan franquicias, que, en la práctica, burlan el espíritu y la finalidad que se tuvo en miras al establecerlos. De hecho, el instituto nació cuando se trataba de asegurar riesgos que el dueño o tomador del seguro contrataba con relación a cosas y parece lógico que, por ejemplo, en el seguro del automotor, existan seguros totales y seguros "con franquicia". Los contratantes conocen de antemano inconvenientes y beneficios y en base a su decisión, asumen el riesgo de pagar más o menos premio y a su vez asumir o no todos los daños que puedan sufrir.-


Pero la víctima o el damnificado indirecto no eligió a su dañador y mucho menos a la aseguradora del mismo.-


Y si, como se afirma, el monto de la franquicia se estableció en el caso del transporte público, para lograr que las empresas tuvieran conductores responsables que evitaran la producción de siniestros, la crónica diaria y las estadísticas de esta Cámara, revelan que ello, lejos de ser alcanzado, tuvo como consecuencia un aumento de accidentes con daños cada día más severos. Con la solución que propiciamos, las empresas aseguradoras, que siempre conservan la posibilidad de exigir la "participación" contratada porque a ello se ha obligado su co-contratante, tomarán los debidos recaudos respecto al comportamiento, trayectoria y patrimonio de los tomadores de seguros.-


Por estos fundamentos, integramos la decisión de la mayoría de este cuerpo colegiado.-


Fdo. Beatriz Lidia Cortelezzi, Omar Luis Díaz Solimine, Luis Álvarez Juliá.-






Ampliación de fundamentos del Señor Juez Dr. Bellucci:


Los sólidos fundamentos que apoyan el voto impersonal minoritario que suscribí, a mi juicio traslucen claramente que no existe antinomia entre el valor justicia y el de legalidad.-


Por el contrario, el primero se concibe en el molde del segundo.-


De allí que la loable intención que insufla al voto mayoritario, a mi ver, debió canalizarse por conductos distintos al de un plenario que lisa y llanamente, legisla de modo obligatorio para todos los jueces de la primera y de la segunda instancia.-






Doy por caso el artículo 2( de la vieja pero aún lozana ley 340 sancionada el 25 se setiembre de 1869, que comenzó a regir el uno de enero de 1871, que previó que en casos como el que suscitó autoconvocatoria al pleno, este Excmo. Tribunal y otras Cámaras Federales -siempre dentro de materias de su incumbencia pero no justiciables- se hicieran oir ante los otros departamentos del Estado Federal a fin de remediar distorsiones que pudieran advertirse de la aplicación armónica y hermenéutica del plexo legal y las nuevas realidades socio-económicas.-


Lamento que esta vía -que considero la apta e idónea- pese a haber sido solicitada y no recibiera apoyo mayoritario de este Excmo. colegiado.-


Recientemente, al tiempo de volcar estas otras razones, Eduardo L. Gregorini Clusellas en su fundado artículo "La obligación de Seguridad hacia el Pasajero y la Franquicia del Seguro" que vio la luz en el ejemplar de L.L. del 11 de diciembre del año que se va, (Año LXX Nº 238) en págs. 1/4, en el capítulo de sus "conclusiones" (VI), precisamente afirma que el objetivo de lograr la efectividad de la obligación de seguridad y de la de indemnidad -como una de sus consecuencias-, debe ser un logro eficaz de la política del Estado Legislador, en su carácter también de regulador y titular de un indelegable poder de policía.-


Por último, aunque una cuestión no menor que entiendo, ha soslayado el voto mayoritario debo remarcar que:


De los precedentes que dieran motivo a la autoconvocatoria -origen y causa de este plenario-, surge que el cuestionamiento de la franquicia, por recién introducido como agravio, no fue propuesto a la decisión del juez de grado.-


Así, a pesar que oportunamente se lo comunicó a la Presidencia, y se lo reiteró en la reunión plena del 24 de octubre pasado, por mayoría se amordazó la prescripción contenida en el art. 271, última parte, y 277, ambos de la ley adjetiva.-


Peor aún es que en tales precedentes, al no haberse controvertido la póliza ni ninguna de sus cláusulas integrativas (la de la franquicia sin duda lo es), al conocer de tal documentación la/s víctima/s, también el voto mayoritario vertido en aquella reunión vino a desconocer lisa y llanamente aquel otro principio y deber procesal que enraíza en el constitucional del ejercicio del derecho de defensa, y que es el de la congruencia necesaria entre la cuestión sometida a juzgamiento enmarcada en la traba litigiosa y la sentencia que la resuelva (art. 18, Constitución Nacional; arts. 34 inc. 4(, 163 inc 6 (y concs. de la ley de forma).-


Por tanto, amén de los concatenados fundamentos que exhibe el voto minoritario impersonal, agrego yo éstos;; unos y otros me llevan a la fundada convicción que mi respuesta al copete de este pleno jurídico -de suyo genérico- no debe ni puede ser otra que la afirmativa.-


Tal mi parecer.






Fdo. Carlos Alfredo Bellucci.-






Buenos Aires, 13 (trece) de diciembre de 2006.-






Y Vistos: por lo que resulta del Acuerdo que antecede, como doctrina legal obligatoria (art. 303 del Código Procesal), SE RESUELVE:






"En los contratos de seguro de responsabilidad civil de vehículos automotores destinados al transporte público de pasajeros, la franquicia como límite de cobertura -fijada en forma obligatoria por la autoridad de control de la actividad aseguradora conforme la Resolución Nº 25.429/97- no es oponible al damnificado (sea transportado o no)"






Dése cumplimiento a lo dispuesto por el art. 70 del reglamento del fuero.-


El Dr. Leopoldo L.V. Montes de Oca no interviene por hallarse al momento de la votación en uso de licencia y los Dres. Claudio M. Kiper y Zulema Wilde no intervienen por hallarse ausentes al momento de la votación. Fdo. Dres. Ana María Brilla de Serrat (En disidencia), Oscar José Ameal, O. Hilario Rebaudi Basavilbaso, Ana María Luaces, Hugo Molteni, Jorge Escuti Pizarro, Mauricio Luis Mizrahi (Con ampliación de fundamentos), Gerónimo Sansó, Claudio Ramos Feijóo, Luis Álvarez Juliá (Con ampliación de fundamentos), Beatriz L. Cortelezzi (Con ampliación de fundamentos), Omar L. Díaz Solimine (Con ampliación de fundamentos), Diego C. Sánchez (En disidencia), Miguel Ángel Vilar, Osvaldo D. Mirás (Con ampliación de fundamentos), Juan Carlos G. Dupuis (En disidencia), Mario P. Calatayud (En disidencia), José Luis Galmarini (En disidencia), Eduardo A. Zannoni, Fernando Posse Saguier, Carlos Alfredo Bellucci (En disidencia y con ampliación de fundamentos), Graciela Varela, Jorge A. Giardulli, Elsa H. Gatzke Reinoso de Gauna, Julio M. Ojea Quintana, Delfina Borda, Marta del Rosario Mattera, Silvia Díaz, Cecilia Rejo, Emilio M. Pascual, Marcela Pérez Pardo, Mabel A. De Los Santos, Carlos R. Ponce, Elisa M. Diaz de Vivar, Carlos R. Sanz (Por su dictamen).-






Fdo. Claudia B. Mainard - Secretaria de Jurisprudencia de la Cámara Civil.




b. FALLOS DE LA CSJN- PLENARIO


1.– 'Nieto, Nicolasa del Valle c/ La Cabaña S.A. y otros',
CSJN, 8/8/2006, N. 312. XXXIX Recurso de hecho

S u p r e m a C o r t e :

- I -

La Sala M de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil resolvió dejar sin efecto la franquicia estipulada por la citada en garantía con su asegurado, no pudiendo ésta ser invocada respecto del tercero damnificado (v. fs. 467/471 del principal, foliatura a citar, salvo indicación, en adelante).

Contra tal decisión la aseguradora interpuso recurso extraordinario, cuya denegatoria motiva la presente queja.
- II -
Sostiene la recurrente que la sentencia es arbitraria debido a que desconoce la normativa aplicable directamente al caso toda vez que, el artículo 109 de la ley 17.418 limita los alcances de la responsabilidad del asegurador a los términos previstos en el contrato de seguro. En tal sentido, pone de manifiesto que el artículo 118 de la citada normativa dispone que la sentencia que se dicte será ejecutable respecto del asegurador en la medida del seguro.

Alega que el contrato de seguro de responsabilidad civil para automotores destinados al transporte de pasajeros, es un contrato consensual cuyos términos y condiciones son determinados por la Superintendencia de Seguros de la Nación, y dentro del cual la franquicia constituye una obligación legal por mandato imperativo, ajena como tal a la voluntad de las partes. Destaca, también, que debe evaluarse el monto de la franquicia en relación con la suma total de la cobertura, las cuales en el caso ascienden a $ 40.000 y $10.000.000, respectivamente.

Se agravia la quejosa de que el pronunciamiento apelado ha incurrido en una interpretación irrazonable de las normas citadas en el texto del mismo. Ello así, por cuanto el artículo 68 de la ley 24.449 establece el seguro automotor obligatorio, "de acuerdo a las condiciones que fije la autoridad en materia aseguradora". En consecuencia, afirma que la autoridad de control en la materia se encuentra facultada para fijar las condiciones de la cobertura, entre ellas, la implementación de una franquicia y la determinación de su monto.

Por otra parte, argumenta que el a-quo incurre en una arbitraria conclusión, sin fundamento en las constancias de la causa, respecto de la insolvencia del asegurado y de la posibilidad de que las empresas de transporte circulen eventualmente sin seguro.

Finalmente, pone de manifiesto que no () corresponde a los tribunales de justicia sino al Congreso de la Nación la apreciación respecto del mérito y conveniencia de las leyes.
- III -

Si bien lo atinente a la interpretación y aplicación de normas de derecho común relativas al seguro de responsabilidad civil es, en principio, ajeno a la vía excepcional del artículo 14 de la ley 48, reiterada jurisprudencia de la Corte ha establecido que es condición de validez de los pronunciamientos judiciales que ellos sean fundados y constituyan derivación razonada del derecho vigente (Fallos 303:1148, 310:937, 325:2817). De allí que, el hecho de tratarse de materias de derecho común, ajenas - como regla y por su naturaleza - a la instancia extraordinaria, no obsta para que V.E. entienda en planteos de esa índole cuando, como ocurre en el presente, lo resuelto se funda en una mera aserción dogmática (Fallos 312:1221).

En el caso, el tribunal de Alzada dejó sin efecto la franquicia pactada de conformidad con lo establecido por la cláusula 4º de la Resolución Nº 25.429/97 de la Superintendencia de Seguros de la Nación, omitiendo tomar en consideración las disposiciones emanadas de la citada normativa y sin dar tratamiento al planteo de inconstitucionalidad formulado por la actora a fs. 72/74 respecto de la resolución en cuestión.

Para así decidir, el a-quo entendió que, sin perjuicio de lo que pudiera resultar de la pertinente liquidación, admitir una franquicia del monto previsto en la referida resolución, implicaría una violación a un precepto "homologable por analogía a una norma de orden público, tal como es el art. 68 de la ley 24.449 que obliga a la contratación de un seguro de responsabilidad civil para todos los automotores".

Asimismo, concluyó que permitir una franquicia por dicha suma podría implicar que las empresas de transportes dejaran eventualmente insatisfechos los reclamos de la víctimas, a raíz de la crisis económica que sufre parte del sector del transporte.

A mi modo de ver, asiste razón al recurrente toda vez que el fallo apelado se basa en una aseveración dogmática que no trasluce más que una simple convicción personal, carente de respaldo en razones jurídicas de carácter objetivo. En efecto, considero que el decisorio en crisis no satisface la exigencia de constituir una derivación razonada del derecho vigente, con aplicación a los hechos concretos de la causa, particularidad que impone su descalificación como acto jurisdiccional válido con apoyo en la doctrina de la arbitrariedad a la que debe darse prioridad en supuestos como el de autos en que se hubiere incurrido en una omisión en el tratamiento de una materia federal (Fallos 323:1669;; 324:2801, 3774, 325:279, entre otros).

Por los fundamentos expuestos, opino que V.E. debe dejar sin efecto el pronunciamiento recurrido en cuanto ha sido materia de agravios y remitir los autos al tribunal de origen, para que dicte uno nuevo con arreglo a derecho.-
Buenos Aires, 14 de marzo de 2005.
Fdo.: Marta A. Beiró de Gonçalvez

Buenos Aires, 8 de agosto de 2006

Vistos los autos: "Recurso de hecho deducido por Trainment Seguros S.A. en la causa Nieto, Nicolasa del Valle c/ La Cabaña S.A. y otros", para decidir sobre su procedencia.-

Considerando:
Que los agravios de la apelante han sido objeto de adecuado tratamiento en el dictamen de la señora Procuradora Fiscal subrogante, cuyos fundamentos esta Corte comparte y a los cuales se remite por razón de brevedad.

Por ello, con el alcance indicado, se declara formalmente admisible el recurso extraordinario y se deja sin efecto la decisión apelada. Con costas (art. 68 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). Vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que, por medio de quien corresponda, proceda a dictar un nuevo fallo con arreglo a lo expresado. Agréguese la queja al principal. Reintégrese el depósito. Notifíquese y remítase.

Fdo.: ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI - ELENA I. HIGHTON de NOLASCO - CARLOS S. FAYT - JUAN CARLOS MAQUEDA - E. RAUL ZAFFARONI - RICARDO LUIS LORENZETTI - CARMEN M. ARGIBAY (en disidencia).

DISIDENCIA LA SEÑORA MINISTRA DOCTORA DOÑA CARMEN M. ARGIBAY

Considerando:

Que el recurso extraordinario, cuya desestimación origina la presente queja, es inadmisible (art. 280 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).

Por ello, y habiendo dictaminado por la señora Procuradora Fiscal subrogante, se desestima esta presentación y se da por perdido el depósito. Notifíquese y, previa devolución de los autos principales, archívese.
Fdo.: CARMEN M. ARGIBAY.







c.Fallo: BIANCHI


B. 606. XXIV. y otro ORIGINARIOS

Bianchi, Isabel del Carmen Pereyra de c/ Buenos Aires, Provincia de y
Camino del Atlántico S.A. y/o quien pueda resultar dueño y/o
guardián de los animales causantes del accidente s/ daños y perjuicios.

Buenos Aires, 7 de noviembre de 2006.

Vistos los autos: "'Bianchi, Isabel del Carmen Pereyra de c/ Buenos Aires, Provincia de y Camino del Atlántico S.A. y/o quien pueda resultar dueño y/o guardián de los animales causantes del accidente s/ daños y perjuicios' y M.302.XXXIII 'Martínez Lamas, Manuel c/ Buenos Aires, Provincia de y otros s/ daños y perjuicios'", de los que

Resulta:

I) A fs. 49/55 del expediente citado en primer tér¬mino, se presentan Isabel del Carmen Pereyra de Bianchi y Mariano Ezequiel Bianchi, cónyuge e hijo menor de Héctor Ro¬berto Bianchi e inician demanda de daños y perjuicios contra la Provincia de Buenos Aires, Camino del Atlántico S.A. CV y quien resulte dueño o guardián de los animales causantes del accidente que motiva este litigio.

Dicen que la noche del 11 de febrero de 1991 se dirigían desde la ciudad de Villa Gesell hacia la de Mar del Plata por la ruta provincial N 11 en un vehículo Peugeot 505, dominio B 2.167.262, de propiedad del citado Bianchi que lo conducía. Alrededor de las 22.15, el vehículo colisionó con uno de los dos equinos que súbitamente cruzaron la ruta, a la altura del camino de tierra a Mar Azul, aproximadamente 12 km después de la entrada a la ciudad de Villa Gesell. Las carac¬terísticas del accidente CexpresanC fueron relatadas en la causa penal respectiva que ofrecen como prueba. A raíz del hecho Bianchi y su cónyuge, así como los restantes ocupantes del vehículo, fueron trasladados al Hospital Municipal de Villa Gesell. El primero, que experimentó hundimiento de crá¬neo y pérdida de masa encefálica, falleció a los treinta mi¬nutos de ingresar.



Explican que demandan a la Provincia de Buenos Aires por ser la dueña de los animales causantes del accidente e invocan para ello el art. 1124 del Código Civil. Ello es así, a su juicio, por tratarse de equinos orejanos o de marca desconocida (conf. art. 10 de la ley 22.939) o bienes vacan¬tes o mostrencos (conf. art. 2342, inc. 3, del Código Ci¬vil). La responsabilidad que atribuyen a la provincia la ba¬san, asimismo, en la inobservancia de un deber de seguridad específico y oneroso.

En cuanto a Camino del Atlántico S.A. CV, su emplazamiento obedece a su condición de concesionaria de la ruta y por infracción al deber de seguridad a favor del usuario (art. 504 del Código Civil), contemplado en el contrato cele¬brado por ésta y el Estado provincial. Destacan los antecedentes familiares, las tareas desempeñadas por la víctima, y determinan los ítems indemnizatorios consistentes en el daño emergente, el lucro cesante del núcleo familiar y el daño moral. El accidente causó a los demandantes daños físicos y psicológicos.

A fs. 74 se amplían los conceptos del reclamo.

II) A fs. 63 se presenta la tutora ad litem del menor Daniel Enrique Bianchi y adhiere a los términos de la demanda.

III) A fs. 110/116 se presenta Camino del Atlántico S.A. CV. Plantea la falta de legitimación pasiva a su respec¬to por cuanto la pretendida responsabilidad de su parte es inexistente, como ha decidido este Tribunal.



Realiza una negativa general de los hechos y afirma que el conductor del vehículo fue el único y exclusivo cau¬sante del accidente atribuible al exceso de velocidad y a la falta de dominio del rodado. Dice que esta conclusión se im¬pone si se tiene en cuenta la señalización existente en el lugar, que indica una velocidad permitida de 40 km por hora. En otro orden de ideas, sostiene que es irrazonable que la concesionaria por peaje se aboque al control de los alambra¬dos de los vecinos, a que arríe los animales sueltos, que los deposite en algún establecimiento o que evite su entrada al camino otorgado en concesión. Sostiene además que el poder de policía en la materia que es propio de las autoridades pro¬vinciales es indelegable. Pide que se cite como tercero a quien resulte propietario de los equinos.

IV) A fs. 216/220 contesta la Provincia de Buenos Aires. Efectúa una negativa de carácter general respecto de la descripción de los hechos denunciados y niega su condición de propietaria de los animales. Sostiene que la única respon¬sabilidad en el accidente debe encontrarse en el accionar del conductor del rodado, quien a pesar de circular de noche de¬bió conducir a una elevada velocidad que le impidió dominar a su vehículo. En otro orden de cosas cita jurisprudencia de la Corte que excluye la responsabilidad de la provincia como titular del poder de policía de seguridad, y considera que la concesionaria de la ruta está obligada a adoptar las medidas de control necesarias para asegurar el tránsito.

V) A fs. 244 el señor defensor oficial asume la representación de los menores Mariano Ezequiel y Daniel Enri¬que Bianchi y pide que en virtud del principio de integralidad de la reparación civil se extienda al último de los nom¬brados el resarcimiento del daño moral.

VI) A fs. 299 comparece un nuevo tutor ad litem.



VII) A fs. 38/45 del expediente M.302.XXXIII "Martínez Lamas, Manuel c/ Buenos Aires, Provincia de y otros s/ daños y perjuicios", se presentan Manuel Martínez Lamas y Martha Angélica Pereyra de Martínez en representación de sus hijos menores Leonardo y Juan Pablo Martínez, de nueve y doce años, respectivamente, quienes viajaban invitados en el roda¬do de la familia Bianchi. Inician demanda contra la sucesión de Héctor Roberto Bianchi y para el caso de que se negara la titularidad del vehículo marca Peugeot 505 modelo 1987, domi¬nio B 2.167.262, contra quien fuera propietario del automotor al momento del accidente.

Asimismo, demandan a la Provincia de Buenos Aires, Camino del Atlántico S.A. CV y quien resulte dueño o respon¬sable de los equinos que produjeron el siniestro. Sostienen que sus hijos viajaban conjuntamente con la familia Bianchi y que, como consecuencia del accidente, sufrieron daños físicos y trastornos psicológicos. Reclaman asimismo el daño moral. A fs. 66/69 amplían la demanda.

VIII) A fs. 209/213 se presenta la Provincia de Buenos Aires y reproduce los términos de su contestación de demanda en la causa acumulada.

IX) A fs. 276/279 comparece Camino del Atlántico S.A. CV y contesta la demanda. Plantea la falta de personería y excluye toda responsabilidad en el evento. A fs. 308 vta. se rechaza la excepción planteada.

X) A fs. 333/334 la actora amplía la demanda contra Francisco Licastro, que, según las constancias registrales, era propietario del vehículo a la fecha del siniestro.

XI) A fs. 442/450 se presenta Isabel del Carmen Pereyra de Bianchi por sí y en representación de su hijo menor Mariano Ezequiel Bianchi. Pide el rechazo de la demanda a su respecto y reitera que la responsabilidad en el evento es de la provincia demandada o de Camino del Atlántico S.A. CV. Solicita la acumulación de la causa a la iniciada por ante esta Secretaría de Juicios Originarios.





XII) A fs. 462 la tutora ad litem de Daniel Enrique Bianchi se presenta y adhiere a los términos de la contesta¬ción de demanda precedente.

XIII) A fs. 483/487 comparece Francisco Licastro. Afirma que a la fecha del evento había enajenado el vehículo en cuestión y que la sola circunstancia de figurar como titu¬lar del registro no basta para responsabilizarlo.

XIV) A fs. 638 de los autos M.302.XXXIII "Martínez Lamas, Manuel c/ Buenos Aires, Provincia de y otros s/ daños y perjuicios" se dispone la acumulación de ese expediente a la presente causa.

XV) A fs. 704 la letrada apoderada de la parte actora desiste del proceso con relación a Daniel Enrique Bian¬chi. A fs. 712 comparece Juan Pablo Martínez, quien había llegado a la mayoría de edad, y a fs. 1084 hace lo mismo Leo¬nardo Emanuel Martínez.

Considerando:



1) Que frente al prolongado trámite al que ha dado lugar la substanciación de este proceso y la significativa extensión del tiempo transcurrido desde el llamamiento de autos para sentencia de fs. 910 de estas actuaciones, y fs. 1104 de la causa M.302.XXXIII, evidentes razones de economía procesal como las señaladas por el Tribunal en el pronuncia¬miento dictado en la causa P.238.XXVIII "Punte, Roberto Anto¬nio c/ Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur, Provincia de s/ cumplimiento de contrato", sentencia del 21 de marzo de 2006, y en la causa C.1563.XXXVI "Cohen, Eliazar c/ Río Negro, Provincia de y otros s/ daños y perjuicios", sentencia del 30 de mayo de 2006, así como la adecuada pre¬servación de las garantías constitucionales de la defensa en juicio y del debido proceso que asisten a las partes, en cuanto comprenden la necesidad de obtener una rápida y eficaz decisión judicial que ponga fin a la controversia (Fallos: 319:2151 y sus citas), llevan a dejar de lado en el sub lite el nuevo contorno del concepto de causa civil definido por esta Corte el 21 de marzo de 2006 en la causa B.2303.XL "Ba¬rreto, Alberto Damián y otra c/ Buenos Aires, Provincia de s/ daños y perjuicios", como así también en la causa A.820.XXXIX "Aguilar, Patricia Marcela c/ Rey, Héctor y otra CProvincia de Buenos AiresC s/ daños y perjuicios", sentencia del 30 de mayo de 2006 y, en consecuencia, a mantener su competencia originaria para dictar sentencia definitiva en las causas referidas.

El juez Fayt considera que el caso corresponde a la competencia originaria reglada por los arts. 116 y 117 de la Constitución Nacional.

2) Que en los autos B.606.XXIV "Bianchi, Isabel del Carmen Pereyra de c/ Buenos Aires, Provincia de y Camino del Atlántico S.A. y/o quien pueda resultar dueño y/o guardián de los animales causantes del accidente s/ daños y perjuicios", la parte actora fundó la responsabilidad de la Provincia de Buenos Aires bajo los siguientes argumentos: 1) por su condición de dueña de los animales, citando en apoyo de ello los arts. 1124 y 2342, inc. 3, del Código Civil, y el art. 10 de la ley 22.939; y 2) por ser titular de un de¬ber de seguridad específico Cde carácter oneroso por la implantación de un sistema de peaje en la ruta n 11C que ha sido infringido (fs. 52/52 vta.). Por su lado, en el expe¬diente M.302.XXXIII "Martínez Lamas, Manuel c/ Buenos Aires, Provincia de y otros s/ daños y perjuicios", los demandantes fundaron dicha responsabilidad en términos semejantes (fs. 67/67 vta.).



Ninguna de tales razones brindan sustento a la con¬dena del Estado provincial que se persigue. Ello es así, por lo siguiente:

A) El caballo que intervino en el siniestro tenía una marca (ver sumario policial, copia fs. 411 vta.), cuyo diseño no se encontraba registrado en la Provincia de Buenos Aires (informe de fs. 322) y, como lo observan los propios demandantes, en las investigaciones desarrolladas en la causa penal no se detectó ningún poseedor o dueño del equino (causa B.606.XXIV, fs. 52; y causa M.302.XXXIII, fs. 67).

En tales condiciones, corresponde considerar que se trataba de un animal domesticado abandonado por su dueño (arts. 2605 y 2607 del Código Civil), constatado lo cual queda impedida la responsabilidad a la que se refiere el art. 1124 del Código Civil pues dicho precepto no se aplica cuando los animales carecen de dueño o no están bajo la guarda de nadie, es decir, cuando no están sujetos a la dirección de una persona (conf. Llambías, Jorge Joaquín, Tratado de Derecho Civil Obligaciones, Buenos Aires, 1976, t. IV A, n 2677, pág. 676).



Por cierto, la cita que los demandantes hacen del art. 2342, inc. 3º, del Código Civil no valida una solución distinta de la anterior ya que, contrariamente a lo que in¬terpretan con base en tal norma, los animales domesticados abandonados por su dueño no pasan al dominio privado del Es¬tado y pueden, entonces, ser apropiados por cualquiera. Ello es lo que resulta, en efecto, del art. 2527 del Código Civil que, en este aspecto, no hace otra cosa que aplicar el prin¬cipio más amplio de que tratándose de cosas muebles abandona¬das, el Estado no toma la posesión de ellas y, por consi¬guiente, quedan en condiciones de ser apropiadas (Salvat, Raymundo M., Tratado de Derecho Civil Argentino Derechos Reales, Buenos Aires, 1947, t. 1, n 1043, pág. 508). De nin¬guna manera, pues, dicho art. 2342, inc. 3º, del Código Civil permite reputar a la Provincia de Buenos Aires como dueña o poseedora del caballo que impactó contra el vehículo, por lo que también desde esta perspectiva se confirma la inaplicabilidad del art. 1124 del Código Civil a su respecto.

Tampoco conduce a un resultado diverso la mención que los demandantes hacen del art. 10 de la ley 22.939. Esto es así, porque esta última norma solamente establece la apli¬cación del régimen común de cosas muebles (art. 2412 del Có¬digo Civil) al poseedor de hacienda orejana o con marca o señal no suficientemente clara, pero ya se ha visto que la provincia demandada no puede considerarse bajo ningún punto de vista poseedora del animal causante del daño.

B) La atribución de un deber de seguridad infringi¬do que los actores hacen al Estado provincial demandado para justificar su condena (atribución expuesta en apenas tres renglones), no puede ser tenida en cuenta a ese fin porque no han identificado siquiera mínimamente cuál es ese deber de seguridad específico incumplido, señalando su objeto y funda¬mento normativo, definiendo su alcance y grado de exigibili¬dad, y explicando cómo se configuró su inobservancia.



Se trata, pues, de una atribución de extrema generalidad que, consiguientemente, impide establecer la existen¬cia de responsabilidad estatal por omisión en el cumplimiento de obligaciones determinadas, único supuesto en el que, por hipótesis, podría existir tal responsabilidad especial. Cabe observar, en este sentido, que la identificación del deber infringido o la obligación determinada incumplida, pesaba sobre los reclamantes a fin de posibilitar el pertinente jui¬cio de antijuridicidad material, máxime teniendo en cuenta que la situación de la provincia demandada se distingue cla¬ramente de la del concesionario vial, desde que los usuarios de una ruta concesionada no se relacionan directamente con el Estado, sino con el prestador del servicio.

Sólo a mayor abundamiento puede decirse que, aun si se tomara a dicha atribución efectuada por los actores como la imputación de un incumplimiento a deberes jurídicos inde¬terminados a cargo de la provincia, la solución no variaría pues, en tal caso, resultaría de aplicación la reiterada doc¬trina de esta Corte según la cual "...el ejercicio del poder de policía de seguridad que corresponde al Estado no resulta suficiente para atribuirle responsabilidad en un evento en el cual ninguno de sus órganos o dependencias tuvo parte, toda vez que no parece razonable pretender que su responsabilidad general en orden a la prevención de delitos pueda llegar a involucrarlo a tal extremo en las consecuencias dañosas que ellos produzcan con motivo de hechos extraños a su interven¬ción directa..." (Fallos: 312:2138; 313:1636; 323:3599; 325: 1265).

3) Que el vínculo que se establece entre el conce¬sionario de las rutas y los usuarios de las mismas es califi¬cado como una relación de consumo en el derecho vigente.

Efectuada esta precisión, y sin perjuicio de inter¬pretar que la protección de la relación de consumo tiene sus¬tento en el art. 33 de la Norma Fundamental, lo cierto es que en el caso no es posible la aplicación de la ley 24.240 y sus modificatorias, pues dicha norma se sancionó con posteriori¬dad a la fecha del accidente que origina el reclamo de la parte actora (art. 3 del Código Civil).



Que en el derecho vigente a la época del evento dañoso, el vínculo era contractual, regulado por el Código Civil, ya que no cabe duda alguna que la relación entre el concesionario y el usuario es diversa a la que el primero tiene con el Estado, y que este último paga un precio o canon para el uso de la ruta y los servicios consiguientes.

4) Que existiendo una relación contractual, cabe sostener que el concesionario no asume una obligación de dar el uso y goce de una cosa, sino de prestar un servicio. Esta calificación importa que hay una obligación nuclear del con¬trato, constituida por la prestación encaminada al manteni¬miento de la ruta en todos sus aspectos y, también, deberes colaterales con fundamento en la buena fe (art. 1198, Código Civil). Entre estos últimos existe un deber de seguridad, de origen legal e integrado en la relación contractual, que obliga al prestador a la adopción de medidas de prevención adecuadas a los concretos riesgos existentes en la ruta con¬cesionada, en tanto resulten previsibles.



Ahora bien, la apuntada previsibilidad de los ries¬gos que adjetiva a la obligación de seguridad a cargo del concesionario, puede variar de un supuesto a otro, pues no todas las concesiones viales tienen las mismas característi¬cas operativas, ni idénticos flujos de tránsito, extensión lineal, condiciones geográficas, grados de peligrosidad o siniestralidad conocidos y ponderados, etc. En muchos casos, podrá establecerse un deber de previsión en atención al art. 902 del Código Civil que no puede ser exigido en otros, lo cual vendrá justificado por las circunstancias propias de cada situación, siendo notorio que no puede ser igual el tra¬tamiento de la responsabilidad del concesionario vial de una autopista urbana, que la del concesionario de una ruta inte¬rurbana, ni la del concesionario de una carretera en zona rural, que la del concesionario de una ruta en zona desérti¬ca. Como consecuencia de ello, incumbe al juez hacer las dis¬criminaciones correspondientes para evitar fallos que resul¬ten de formulaciones abstractas y genéricas.

5) Que el supuesto particular de accidentes ocu¬rridos con ocasión del paso de animales por rutas concesiona¬das, es claramente previsible para un prestador de servicios concesionados. La existencia de animales en la zona y la ocu¬rrencia de accidentes anteriores del mismo tipo, constituyen datos que un prestador racional y razonable no puede ignorar. Es el prestador del servicio quien está en mejor posición para recolectar información sobre la circulación de los ani¬males y sus riesgos, y, por el contrario, el usuario es quien está en una posición desventajosa para obtener esos datos, lo que sólo podría hacer a un altísimo costo. Es claro entonces que la carga de autoinformación y el deber de transmitirla al usuario de modo oportuno y eficaz, pesa sobre el prestador del servicio. El deber de información al usuario no puede ser cumplido con un cartel fijo, cuyos avisos son independientes de la ocurrencia del hecho, sino que requiere una notifica¬ción frente a casos concretos.



Esta carga de autoinformación importa también el deber de adoptar medidas concretas frente a riesgos reales de modo preventivo. También en este caso puede constatarse fá¬cilmente que es el prestador del servicio quien está en mejor posición para tomar medidas de prevención genéricas al menor costo. En el sub lite, este deber específico señalado en úl¬timo término tiene especial apoyo en el art. II 6, b, del Reglamento de Explotación correspondiente a la concesionaria demandada, en cuanto dispone que "...La Concesionaria, en caso de ausencia de la autoridad policial podrá suspender parcial o totalmente la circulación en la zona del camino o en alguno de sus tramos, para todos o algún tipo de vehículos cuando las condiciones meteorológicas o exigencias técnicas derivadas del servicio de mantenimiento y conservación, razo¬nes de urgente reparación o seguridad cuando (...) caso for¬tuito o fuerza mayor así lo determinen..." (fs. 522).

Finalmente, la carga indemnizatoria puede ser mejor distribuida por el prestador, tanto disminuyendo los acciden¬tes, como contratando un seguro.

Dicho con otras palabras, la falta de un adecuado ejercicio del deber de previsión y de disponer lo necesario para evitar accidentes en los términos y circunstancias indi¬cados, compromete la responsabilidad de la concesionaria.

6) Que en la presente causa se ha acreditado el efectivo incumplimiento de los deberes antes señalados.

En efecto, tal como resulta de las actuaciones ad¬ministrativas agregadas, en la zona donde ocurrió el acciden¬te Csobre la cual no hay discrepancia entre las partesC pree¬xistía sobre la mano opuesta a la que circulaba el vehículo conducido por Héctor R. Bianchi un cartel que indicaba la presencia de animales sueltos en tanto que, en la mano por la que transitaban, estaba prevista la colocación de uno seme¬jante para dotar a los usuarios de avisos coincidentes en un sector en donde el peligro no podía ser unilateral. Esto sur¬ge de los planos glosados a fs. 660/662, cuyas orientaciones cardinales quedaron aclaradas con motivo de la medida para mejor proveer dispuesta a fs. 921.



Pero esa indicación, caracterizada en el plano de fs. 660 con una figura hexagonal que simboliza "cartel a co¬locar", no estaba instalada al menos hasta la oportunidad en que los funcionarios de la Dirección de Vialidad Provincial confeccionaron el "croquis de señalización" de fs. 828 que "representa la situación de señalización vertical al 29 de octubre de 1996" (fs. 564 vta.), lo que muestra que a la fe¬cha del accidente (11 de febrero de 1991) no existía tal ad¬vertencia, pese a ser indudablemente conocida su necesidad.

7) Que la omisión precedentemente descripta, apar¬te de haber constituido un incumplimiento de la concesionaria a la obligación que le imponía el Reglamento de Explotación en cuanto a la instalación urgente, una vez detectada la ne¬cesidad de señalización de emergencia que oriente ante acci¬dentes u otras anormalidades que dificulten la normal circu¬lación (art. I 6, A, d, reproducido a fs. 520), constituyó del lado de los usuarios accidentados, una clara omisión al cumplimiento de los deberes de previsión y de evitación a su cargo.

Esa omisión generó, ciertamente, un riesgo imprevi¬sible para el conductor Bianchi y, lógicamente, para cual¬quier usuario que como él pudiera desplazarse en la zona, por lo que la responsabilidad de la concesionaria no es dudosa y tiene fundamento en lo previsto por los arts. 512 y 902 del Código Civil.

8) Que esta última conclusión no se ve alterada por las alegaciones efectuadas por la concesionaria vial acerca de la existencia de culpa de la víctima, y de exclu¬sión de la responsabilidad propia en razón de la que incumbe al propietario del equino que invadió la ruta según lo pre¬visto por el art. 1124 del Código Civil.

Por lo que toca a lo primero, cabe destacar que no hay evidencias que demuestren la conducta imprudente del con¬ductor del automotor, toda vez que las constancias del peri¬taje del ingeniero mecánico agregado a la causa acumulada (ver fs. 1001/1105 y 1010/1011) no permiten acreditar que el vehículo circulara a una velocidad superior a los 80 km/hora, que era la permitida en el lugar (fs. 964 de ese expediente).



Y en cuanto a lo segundo, porque la responsabilidad que el art. 1124 del Código Civil pone en cabeza del dueño o guardador de un animal por los daños que cause, no es exclu¬siva ni excluyente de la responsabilidad de distinta índole y causa que puede caberle a las concesionarias viales por el incumplimiento de deberes propios, entre los cuales, como se ha visto, no son ajenos Cbajo ciertas circunstanciasC los atinentes a la previsión y evitación de la presencia de ani¬males en ruta. Esta regla, ciertamente, parece tanto más aplicable en casos como el sub examine, en los que no se ha individualizado al dueño o guardián del animal y, por tanto, no se lo ha traído a juicio, situación que excluye todo pro¬nunciamiento sobre la eventual responsabilidad de dicho dueño o guardador.

9) Que el reclamo de los actores encuentra funda¬mento en los arts. 1084 y 1085 del Código Civil que imponen a los responsables la obligación de solventar los gastos de subsistencia de la viuda y de los hijos menores respecto de los cuales rige una presunción iuris tantum de daño (Fallos: 316:912; 317:1006; 325:1277; 326:1299). Tal principio es aplicable al sub lite ya que está acreditado ese vínculo y que Mariano Ezequiel y Daniel Enrique Bianchi eran menores al tiempo del accidente.



10) Que como tiene dicho esta Corte "la vida humana no tiene valor económico per se, sino en consideración a lo que produce o puede producir. No es dable evitar una honda turbación espiritual cuando se habla de tasar económicamente una vida humana, reducirla a valores crematísticos, hacer la imposible conmutación de lo inconmutable. Pero la supresión de una vida, aparte del desgarramiento del mundo afectivo en que se produce, ocasiona indudables efectos de orden patrimo¬nial como proyección secundaria de aquel hecho trascendental, y lo que se mide en signos económicos no es la vida misma que ha cesado, sino las consecuencias que sobre otros patrimonios acarrea la brusca interrupción de una actividad creadora, productora de bienes. En ese orden de ideas, lo que se llama elípticamente la valoración de una vida humana no es otra cosa que la medición de la cuantía del perjuicio que sufren aquellos que eran destinatarios de todo o parte de los bienes económicos que el extinto producía, desde el instante en que esta fuente de ingresos se extingue" (Fallos: 316:912; 317: 728, 1006 y 1921; 318:2002; 320:536; 322:1393; 323:3614; 324:1253 y 2972; 325:1156).

No obstante lo expuesto, para fijar la indemniza¬ción por el valor vida no han de aplicarse fórmulas matemáti¬cas sino que es menester computar las circunstancias particu¬lares de la víctima y de los damnificados: edad, grado de parentesco, profesión, ingresos, posición económica y social, expectativa de vida, etc. (confr. Fallos: 310:2103; 317:1006; 324:2972; 325:1277).

11) Que a estos fines cabe considerar que a la fe¬cha de su muerte Héctor Roberto Bianchi tenía 44 años de edad, era propietario de un negocio de gestoría municipal y automotor, y que sus ingresos constituían el único sostén de su familia, ya que ni su esposa ni sus hijos trabajaban (ver declaración de fs. 368/369). Según los testigos ofrecidos, el nivel de vida del grupo familiar era bueno y el señor Bianchi era dueño de una propiedad en Mar del Plata y de un automó¬vil, extremos, estos últimos, no suficientemente acreditados. No existen elementos probatorios concretos que demuestren el rendimiento económico de aquellas tareas.



Corresponde considerar, asimismo, que Mariano Eze¬quiel y Daniel Enrique contaban a la fecha del deceso de su padre con 11 y 15 años de edad, respectivamente, lo que de¬muestra que el deber de atender a su subsistencia se habría prolongado por varios años.

Por lo expuesto, se justiprecia el valor vida en $ 240.000, monto que se distribuirá en partes iguales entre la cónyuge supérstite y los hijos menores, y el importe corres¬pondiente a estos últimos se asignará en función de su dis¬tinta edad al tiempo del deceso. De ese modo se concede a Isabel del Carmen Pereyra de Bianchi la suma de $ 120.000, a Mariano Ezequiel Bianchi la de $ 65.000 y a Daniel Enrique Bianchi la de $ 55.000.

12) Que esta Corte ha señalado que cuando la vícti¬ma resulta disminuida en sus aptitudes físicas o psíquicas de manera permanente, esta incapacidad debe ser objeto de repa¬ración al margen de que desempeñe o no una actividad produc¬tiva pues la integridad física tiene en sí misma un valor indemnizable y su lesión afecta diversos aspectos de la per¬sonalidad que hacen al ámbito doméstico, social, cultural y deportivo, con la consiguiente frustración del desarrollo pleno de la vida (Fallos: 308:1109; 312:752, 2412; 315:2834; 316:2774; 318:1715; 320:1361; 321:1124; 322:1792, 2002 y 2658; 325:1156; 326:847). Para evaluar el resarcimiento, se ha dicho, no es necesario recurrir a criterios matemáticos ni tampoco son aplicables los porcentajes fijados por la ley de accidentes de trabajo, aunque puedan resultar útiles para pautas de referencia, sino que deben tenerse en cuenta las circunstancias personales del damnificado, la gravedad de las secuelas, los efectos que éstas puedan tener en su vida labo¬ral y de relación (Fallos: 320:1361; 325:1156).



La coactora Isabel del Carmen Pereyra de Bianchi, que contaba con 48 años al momento del ilícito, sufrió a con¬secuencia del accidente las lesiones que se describen en el peritaje de fs. 741/745, que han ocasionado la "parálisis del nervio facial izquierdo: éste es el nervio motor principal de la musculatura mímica facial", que le provoca "un grave per¬juicio estético y funcional" y desviación de la comisura bu¬cal hacia el lado derecho del rostro (fs. 743), con efectos, a juicio de la experta, irreversibles (fs. 743 vta.). Pueden comprobarse, asimismo, daños en el sistema de la columna cer¬vical que producen dolores, cefaleas, desorientación tempo¬roespacial, falta de memoria y otro tipo de secuelas prove¬nientes del traumatismo craneoencefálico sufrido (fs. 744/ 745), todo lo cual se traduce en una incapacidad total del 42%. Sobre la base de estas consideraciones, cabe fijar como monto indemnizatorio, comprensivo del daño estético, la suma de $ 40.000.

13) Que, por su parte, el peritaje psicológico de fs. 463/466, tras detallar la severa repercusión que el acci¬dente tuvo en ese ámbito, recomienda la asistencia terapéuti¬ca para la señora de Bianchi, y considera necesario un trata¬miento de dos sesiones semanales durante tres años. Ante la ausencia de argumentos científicos aptos para desvirtuar es¬tas conclusiones y la inexistencia de pautas objetivas que permitan apartarse de la indicación de la experta, de confor¬midad con el valor de sesión adoptado en otros precedentes ($ 60. - conf. causa C.1563.XXXVI "Cohen, Eliazar c/ Río Negro, Provincia de y otros s/ daños y perjuicios", sentencia del 30 de mayo de 2006) se fija la indemnización en la suma de $ 17.280.



14) Que no se han acreditado, en cambio, los daños físicos que habría sufrido Mariano Ezequiel Bianchi, los cua¬les, según el escrito de inicio, serían objeto de comproba¬ción. Por el contrario, en el plano psicológico se han proba¬do secuelas que requieren tratamiento terapéutico, que el experto estima en una sesión semanal por lapso de dos años. Por ello, de acuerdo con el arancel reconocido en otros pre¬cedentes se fija el resarcimiento en la suma de $ 5.760.

15) Que en cuanto al daño moral, el reclamo es pro¬cedente en atención a la lesión inevitable de los sentimien¬tos que produjo el accidente en los demandantes. A los fines de la fijación del quantum, como pautas generales debe tener¬se en cuenta el carácter resarcitorio de este rubro, la índo¬le del hecho generador de la responsabilidad y la entidad del sufrimiento causado, que no tiene necesariamente que guardar relación con el daño material, pues no se trata de un daño accesorio a éste (Fallos: 316:2894; 321:1117; 325:1156).

En el caso de los hijos menores debe considerarse que fueron privados en forma prematura de la asistencia espi¬ritual y material de su padre, y de la consiguiente protec¬ción y seguridad que requerían durante la minoridad. Respecto de la viuda, se configura la pérdida de una compañero de vi¬da, un interlocutor permanente, el corresponsable de la di¬rección de un hijo menor, el sujeto con quien se comparte las dificultades y las angustias no sólo de la vida propia sino de las que se observan en la vida de los hijos. Además, debe ponerse de relieve que el reclamo de la señora de Bianchi no sólo comprende el sufrimiento derivado de la muerte de su esposo, sino también los padecimientos experimentados a títu¬lo personal por su participación en el accidente y por las múltiples secuelas que se derivaron del mismo. Teniendo en cuenta estas consideraciones, fíjase la suma de $ 100.000 para la señora Pereyra de Bianchi, $ 70.000 para su hijo Ma¬riano Ezequiel e igual suma para Daniel Enrique Bianchi.



16) Que con respecto al rubro "valor del vehículo", por el que se reclamaba en virtud de su supuesta destrucción total, cabe señalar que ninguna prueba se ha producido para acreditar el daño sufrido. Por ello se desestima su resarci¬miento.

17) Que las conclusiones que anteceden en punto a la responsabilidad exclusiva de la concesionaria en el acci¬dente son plenamente aplicables al reclamo de Juan Pablo y Leonardo Emanuel Martínez, quienes viajaban transportados en el vehículo conducido por Bianchi. Corresponde, en consecuen¬cia, admitir el reclamo indemnizatorio respecto de la code¬mandada Camino del Atlántico S.A. CV y desestimar la demanda entablada contra la Provincia de Buenos Aires.

18) Que la demanda interpuesta contra los herederos de Héctor Roberto Bianchi y contra el titular de rodado, Francisco Licastro, no puede prosperar dado que, de conformi¬dad con la previsión contenida en el art. 1113, segundo pá¬rrafo, del Código Civil, se encuentra acreditada a su respec¬to la existencia de una causal de exoneración de su responsa¬bilidad objetiva, cual es el hecho de un tercero por el que no deben responder. Las costas derivadas de este rechazo de demanda se distribuyen en el orden causado, atento a que los demandantes Cen su condición de terceros transportadosC po¬dían razonablemente dirigir la acción contra todos los que participaron de cualquier modo en el hecho dañoso.



19) Que en relación a los daños invocados, ambos demandantes han reclamado el resarcimiento de las secuelas que dicen padecer a raíz del accidente (fs. 41 vta., punto A). Leonardo Martínez, que contaba con 9 años a la fecha del evento, por las lesiones encefálicas sufridas debió ser in¬tervenido quirúrgicamente y manifiesta que nunca se repuso totalmente, "ya que experimentó graves transformaciones de conducta, deficiencias motoras, en el equilibrio, en el ha¬bla, etc.". El grave traumatismo craneoencefálico, según el peritaje, se traduciría en el plano físico en una incapacidad total y permanente del 50% de la total obrera (fs. 843). En el plano psicológico, el coactor presenta un cuadro compuesto por trastorno por estrés postraumático, fobia simple y tras¬torno obsesivo compulsivo (fs. 843) y, según el experto, esa neurosis postraumática le acarrea una incapacidad parcial y permanente del 25% de la total obrera (fs. 844). Teniendo en cuenta estas conclusiones, se determina para el demandante la suma de $ 50.000.

En cuanto a la situación de Juan Pablo Martínez, que tenía 12 años al momento del accidente, si bien no regis¬tra secuelas físicas actuales derivadas de las lesiones su¬fridas en esa oportunidad, presenta consecuencias psicológi¬cas originadas en la traumática experiencia vivida. En este sentido, el experto diagnostica una neurosis postraumática Cfóbica y obsesivo compulsivaC de intensidad moderada a gra¬ve, con una incapacidad parcial y permanente del 30% de la total obrera (fs. 834/835). Por este concepto, se estima la suma de $ 15.000.

20) Que el resarcimiento del daño moral es proce¬dente en atención a los padecimientos experimentados por los coactores en el trágico accidente que los involucró y a con¬secuencia de las secuelas derivadas del mismo. Por ello, se fija la indemnización en la suma de $ 35.000 para Leonardo Emanuel Martínez y en $ 7.000 para Juan Pablo Martínez.



21) Que a dichos importes se debe adicionar el reembolso de los gastos de internación de Leonardo Emanuel Martínez en la Clínica del Niño y de la Madre que, en valores actualizados al 1 de abril de 1991, ascienden a $ 1.549 (ver fs. 779/783) y los gastos de farmacia, que según se expresa en el escrito inicial ascienden a $ 269, suma considerada acorde con las afecciones provocadas por el accidente (conf. peritaje médico fs. 834 y 845).

22) Que, en ambas condenas, los intereses se debe¬rán calcular a partir del 11 de febrero de 1991 Cdía del ac¬cidenteC hasta el efectivo pago. Empero, los accesorios debe¬rán computarse con relación al ítem "tratamiento psicológico" a partir de la notificación de la sentencia.



Por ello, se decide: I. Hacer lugar a la demanda segui¬da por Isabel del Carmen Pereyra de Bianchi, Mariano Ezequiel y Daniel Enrique Bianchi contra Camino del Atlántico S.A. CV, condenándolo a pagar, dentro del plazo de treinta días, las sumas de $ 277.280, $ 140.760 y $ 125.000, respectivamente, con más los intereses que se liquidarán en la forma indicada en el considerando 22. Costas por su orden atento a que lo resuelto importa un cambio en la jurisprudencia del Tribunal (Fallos: 318:1214) (art. 68, segundo párrafo, del Código Pro¬cesal Civil y Comercial de la Nación); II. Rechazar la de¬manda interpuesta por Isabel del Carmen Pereyra de Bianchi, Mariano Ezequiel y Daniel Enrique Bianchi contra la Provincia de Buenos Aires. Con costas (art. 68 del código procesal ci¬tado); III. Hacer lugar a la demanda seguida por Leonardo Emanuel y Juan Pablo Martínez contra Camino del Atlántico S.A. CV, condenándolo a pagar, dentro del plazo de treinta días, las sumas de $ 86.818 y $ 22.000, respectivamente, con más los intereses que se liquidarán en la forma indicada en el considerando 22. Costas por su orden (art. 68, segundo párrafo, código procesal citado); IV. Rechazar la demanda promovida por Juan Pablo y Leonardo Emanuel Martínez contra la Provincia de Buenos Aires. Con costas (art. 68, código procesal citado). V. Rechazar la demanda promovida por Juan Pablo y Leonardo Emanuel Martínez contra los herederos de Héctor Roberto Bianchi y Francisco Licastro. Costas por su orden atento a lo dispuesto en el considerando 19 (art. 68, segundo párrafo, código procesal citado); VI. Agregar copia de esta sentencia al expediente acumulado M.302.XXXIII. "Mar¬tínez Lamas, Manuel c/ Buenos Aires, Provincia de y otro s/ daños y perjuicios". Notifíquese y, oportunamente, archívese. ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI (en disidencia parcial)- ELENA I. HIGHTON de NOLASCO (según su voto)- CARLOS S. FAYT - JUAN CARLOS MAQUEDA - E. RAUL ZAFFARONI (según su voto)- RICARDO LUIS LORENZETTI - CARMEN M. ARGIBAY (en disidencia parcial).

ES COPIA

VO-//-



-//-TO DE LA SEÑORA VICEPRESIDENTA DOCTORA DOÑA ELENA I. HIGHTON de NOLASCO

Considerando:

1) Que frente al prolongado trámite al que ha dado lugar la substanciación de este proceso y la significativa extensión del tiempo transcurrido desde el llamamiento de autos para sentencia de fs. 910 de estas actuaciones, y fs. 1104 de la causa M.302.XXXIII, evidentes razones de economía procesal como las señaladas por el Tribunal en el pronuncia¬miento dictado en la causa P.238.XXVIII "Punte, Roberto Anto¬nio c/ Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur, Provincia de s/ cumplimiento de contrato", sentencia del 21 de marzo de 2006, y en la causa C.1563.XXXVI "Cohen, Eliazar c/ Río Negro, Provincia de y otros s/ daños y perjuicios", sentencia del 30 de mayo de 2006, así como la adecuada pre¬servación de las garantías constitucionales de la defensa en juicio y del debido proceso que asisten a las partes, en cuanto comprenden la necesidad de obtener una rápida y eficaz decisión judicial que ponga fin a la controversia (Fallos: 319:2151 y sus citas), llevan a dejar de lado en el sub lite el nuevo contorno del concepto de causa civil definido por esta Corte el 21 de marzo de 2006 en la causa B.2303.XL "Ba¬rrero, Alberto Damián y otra c/ Buenos Aires, Provincia de s/ daños y perjuicios", como así también en la causa A.820.XXXIX "Aguilar, Patricia Marcela c/ Rey, Héctor y otra CProvincia de Buenos AiresC s/ daños y perjuicios", sentencia del 30 de mayo de 2006 y, en consecuencia, a mantener su competencia originaria para dictar sentencia definitiva en las causas referidas.





2) Que este Tribunal decidió, como principio gene¬ral y con relación a un reclamo como consecuencia de los da¬ños provocados por un animal suelto en una ruta, que "el ejercicio del poder de policía de seguridad que corresponde al Estado" Ccuyo incumplimiento se le endilgabaC "no resulta suficiente para atribuirle responsabilidad en un evento en el cual ninguno de sus órganos o dependencias tuvo parte, toda vez que no parece razonable pretender que su responsabilidad general en orden a la prevención de los delitos pueda llegar a involucrarla a tal extremo en las consecuencias dañosas que ellos produzcan con motivo de hechos extraños a su interven¬ción directa" (Fallos: 312:2138; 313:1636; 323:3599; 325: 1265). Y agregó que "la omisión que se alega como sustento de la responsabilidad de la provincia no puede hacerla responsa¬ble de los daños causados por un animal del que no era pro¬pietaria ni guardadora" (Fallos: 312:2138, considerando 5; 323:305, 318; 325:1265). 3) Que, bajo esta condición, tampoco resulta acep¬table la argumentación de los actores que pretende responsa¬bilizar a la provincia a título de dueña del animal que causó el accidente por tratarse de ganado "orejano" o por su condi¬ción de "bienes vacantes o mostrencos". Lo cierto es que, en el caso, el animal que inter¬vino en el siniestro tenía una marca (ver sumario policial, copia fs. 411 vta.) cuyo diseño no se encontraba registrado en la Provincia de Buenos Aires (informe fs. 322). Al respec¬to cabe señalar que tanto la hacienda "orejana" Cque carece de marca o señalC como aquella "cuya marca o señal no fuere suficientemente clara" queda "sometida en su derecho de pro¬piedad al régimen común de las cosas muebles" (conf. art. 10 de la ley 22.939), conforme al cual la posesión vale título (art. 2412 del Código Civil). De acuerdo con este régimen la posesión de buena fe de los animales en los términos del art. 2351 del Código Civil genera una presunción irrefragable de su propiedad, y en la especie no se acreditó que los equinos presentes en la ruta estuviesen bajo una relación de estas características respecto del Estado provincial, por lo que corresponde excluir la responsabilidad endilgada por este título.

4) Que el vínculo que se establece entre el conce¬sionario de las rutas y los usuarios de las mismas debe cali¬ficarse como una relación de consumo conforme al derecho vi¬gente en la actualidad. En efecto, a quien transita por la ruta previo pago de peaje le son aplicables Cen su condición de usuarioC los principios in dubio pro consumidor, el deber de información y demás pautas contempladas por el art. 42 de la Constitución Nacional y por la ley 24.240.

Efectuada esta precisión, cabe señalar que, en el caso, no es posible la aplicación de la citada ley 24.240 y sus modificatorias, pues dicha norma se sancionó con poste¬rioridad a la fecha del accidente que origina el reclamo de la parte actora (art. 3 del Código Civil). Empero, aun en ausencia de esta normativa, cabe concluir que Ccon arreglo al derecho vigente a la época del evento dañosoC el vínculo en cuestión es de naturaleza contractual y regulado por el Códi¬go Civil, en tanto supone la existencia de una obligación preexistente con relación al usuario, netamente diferenciada de la relación de naturaleza administrativa que la empresa mantiene con el Estado concedente.



5) Que la relación contractual en cuestión impone al concesionario la prestación de un servicio, encaminado sustancialmente al mantenimiento de la ruta en todos sus as¬pectos, al que se suman otros deberes colaterales que recono¬cen fundamento en el principio de buena fe, que sirve para interpretar e integrar la convención (art. 1198 del Código Civil). Entre estos últimos, existe el deber de seguridad, de origen legal e integrado en la relación contractual, que obliga al prestador a la adopción de medidas de prevención adecuadas a los concretos riesgos existentes en la ruta con¬cesionada.

Este deber de seguridad es lo suficientemente am¬plio como para abarcar en su contenido prestaciones tales como la vigilancia permanente de las rutas, su señalización, la remoción inmediata de elementos extraños que se depositen, el retiro sin demora de animales que transitan por las rutas y toda otra medida que pueda caber dentro del referido deber, a los efectos de resguardar la seguridad y la fluidez de la circulación, asegurando que la carretera se mantenga libre de peligros y obstáculos.



6) Que en el sub lite se ha acreditado, con las actuaciones administrativas agregadas, el efectivo incumpli¬miento de los deberes señalados. Así, en la zona donde ocu¬rrió el accidente Csobre la cual no hay discrepancia entre las partesC preexistía sobre la mano opuesta a la que circu¬laba el vehículo conducido por Bianchi un cartel que indicaba la presencia de animales sueltos, en tanto que, en la mano por la que transitaba la víctima, estaba prevista la coloca¬ción de uno semejante para dotar a los usuarios de avisos coincidentes en un sector donde el peligro no podía ser uni¬lateral. Así surge de los planos glosados a fs. 660/662, cu¬yas orientaciones cardinales quedaron aclaradas con motivo de la medida para mejor proveer dispuesta (fs. 921). La indica¬ción que allí luce, caracterizada en el plano de fs. 660 con una figura hexagonal que simbolizaba "cartel a colocar", no estaba instalada, al menos hasta la oportunidad en que los funcionarios de la Dirección de Vialidad Provincial confec¬cionaron el "croquis de señalización" de fs. 828 que "repre¬senta la situación de señalización vertical al 29 de octubre de 1996" (ver fs. 564 vta.), lo que muestra que a la fecha del accidente (11 de febrero de 1991) no existía tal adver¬tencia.

Ello importó, para los usuarios accidentados, una clara omisión al cumplimiento de los deberes de previsión a cargo de la empresa, circunstancia que justifica la imputa¬ción de su responsabilidad con fundamento en lo dispuesto por los arts. 512 y 902 del Código Civil.

7) Que esta conclusión no se ve alterada por las alegaciones efectuadas por la concesionaria vial acerca de la existencia de culpa de la víctima, ya que no hay evidencias que demuestren la conducta imprudente del conductor del auto¬motor, toda vez que las constancias del peritaje del ingenie¬ro mecánico agregado a la causa acumulada (ver fs. 1001/1005 y 1010/1011) no permiten acreditar que el vehículo circulara a una velocidad superior a los 80 km/hora, que era la permi¬tida en la zona (fs. 964 de ese expediente). Con relación a la alegada responsabilidad que po¬dría corresponderle al propietario de los animales que coli¬sionaron con el automotor con arreglo a lo dispuesto por el art. 1124 del Código Civil, debe destacarse ante todo que si bien la demanda se promovió genéricamente contra "quien even¬tualmente pueda resultar dueño y/o guardián de los animales causantes del accidente" (fs. 49 vta., punto II, 2. ap. 3), lo cierto es que tras el frustrado intento de individualizar al titular de la marca del animal, se tuvo a la actora por desistida de la citación del codemandado mencionado en forma genérica (fs. 332), situación que excluye todo pronunciamien¬to sobre la eventual responsabilidad de aquel propietario indeterminado.



A mayor abundamiento, en el caso no cabría tampoco ponderar la eventual exención parcial de responsabilidad de¬rivada del hecho de un tercero y la consiguiente graduación de responsabilidad respecto al propietario no identificado de la hacienda, ya que la atribución no tendría efectos con re¬lación a quien no fue parte en el proceso. 8) Que corresponde ahora fijar la indemnización correspondiente. Según se desprende de los antecedentes de la causa el accidente provocó la muerte del señor Héctor Roberto Bianchi, y ocasionó a su cónyuge Isabel del Carmen Pereyra de Bianchi, lesiones físicas y psicológicas. Entre las primeras se destaca la severa afección del nervio facial izquierdo. Por su parte, su hijo Mariano Ezequiel Bianchi sufrió daños físicos que, según se expresa en la demanda, serían objeto de comprobación. Ambos damnificados reclaman, también, el daño moral.

Que la infrascripta coincide con los considerandos 9 a 22 del voto de la mayoría.



Por ello, se decide: I. Hacer lugar a la demanda segui¬da por Isabel del Carmen Pereyra de Bianchi, Mariano Ezequiel y Daniel Enrique Bianchi contra Camino del Atlántico S.A. CV, condenándolo a pagar, dentro del plazo de treinta días, las sumas de $ 277.280, $ 140.760 y $ 125.000, respectivamente, con más los intereses que se liquidarán en la forma indicada en el considerando 22. Costas por su orden atento a que lo resuelto importa un cambio en la jurisprudencia del Tribunal (Fallos: 318:1214) (art. 68, segundo párrafo, del Código Pro¬cesal Civil y Comercial de la Nación); II. Rechazar la de¬manda interpuesta por Isabel del Carmen Pereyra de Bianchi, Mariano Ezequiel y Daniel Enrique Bianchi contra la Provincia de Buenos Aires. Con costas (art. 68 del código procesal ci¬tado); III. Hacer lugar a la demanda seguida por Leonardo Emanuel y Juan Pablo Martínez contra Camino del Atlántico S.A. CV, condenándolo a pagar, dentro del plazo de treinta días, las sumas de $ 86.818 y $ 22.000, respectivamente, con más los intereses que se liquidarán en la forma indicada en el considerando 22. Costas por su orden (art. 68, segundo párrafo, código procesal citado); IV. Rechazar la demanda promovida por Juan Pablo y Leonardo Emanuel Martínez contra la Provincia de Buenos Aires. Con costas (art. 68, código procesal citado). V. Rechazar la demanda promovida por Juan Pablo y Leonardo Emanuel Martínez contra los herederos de Héctor Roberto Bianchi y Francisco Licastro. Costas por su orden atento a lo dispuesto en el considerando 19 (art. 68, segundo párrafo, código procesal citado); VI. Agregar copia de esta sentencia al expediente acumulado M.302.XXXIII. "Mar¬tínez Lamas, Manuel c/ Buenos Aires, Provincia de y otro s/ daños y perjuicios". Notifíquese y, oportunamente, archívese. ELENA I. HIGHTON de NOLASCO.

ES COPIA

VO-//--//-TO DEL SEÑOR MINISTRO DOCTOR DON E. RAUL ZAFFARONI

Considerando:

Que el infrascripto coincide con los considerandos 1 a 3 del voto de la jueza Highton de Nolasco.

4) Que en lo que hace a la responsabilidad de la concesionaria por accidentes derivados de la presencia de animales sueltos en la ruta, frente a quienes circulan por ella, cabe establecer la naturaleza intrínseca de la relación sustancial que se perfecciona entre dichos sujetos y, en su consecuencia, la entidad de las obligaciones que dimanan de tal vínculo.

5) Que, en tal sentido, se advierte que el usuario abona una suma de dinero, que percibe el concesionario, por el uso del corredor vial concesionado, ya sea al ingresar o luego de haber transitado por éste Cdependiendo del lugar donde se encuentran ubicadas las cabinas de peajeC, extremos que se encuentran preestablecidos en el contrato de concesión y reglamento de explotación, los cuales a su vez regulan las condiciones en que debe realizarse la circulación de la vía, mas per se no desnaturalizan su esencia, desde que la contra¬prestación, por el pago que se realiza, reviste la entidad de un servicio.



6) Que dicha consideración no importa desconocer la esencia de la vinculación entre el concedente y la conce¬sionaria, antes bien constituye el antecedente que posibilita encaminar la relación entre ésta y el usuario, de forma que permite establecer su real naturaleza, aun cuando determina¬dos extremos que hacen a su objeto aparezcan delineados en el Pliego de Bases y Condiciones Generales para la Licitación de Concesión de Obra Pública; Pliego de Condiciones Particulares para la Concesión de Obras Viales y Precalificación; y el Reglamento de Explotación.

7) Que aun cuando el Estado, dentro del marco de la concesión, ejerce los derechos fundamentales; la vincula¬ción entre el concesionario y el usuario resulta comprensiva de derechos de naturaleza contractual de diversa entidad e intensidad, en tanto aquél realiza la explotación por su pro¬pia cuenta y riesgo, lo cual se corresponde con la noción de riesgo y ventura inherente a todo contrato de concesión.

8) Que, en consonancia con el riesgo asumido y la actuación que le es propia, cabe atribuirle la responsabili¬dad directa y personal por las consecuencias derivadas del cumplimiento del contrato celebrado con el usuario, no empece a que en su ejecución pudiesen presentarse ciertos obstácu¬los, en la medida que, como contrapartida, le asiste el dere¬cho a los beneficios económicos derivados de aquella explota¬ción.

9) Que este servicio finca en facilitar el tránsi¬to por la carretera, asegurando al usuario una circulación normal, libre de peligros y obstáculos, de forma que pueda arribar al final del trayecto en similares condiciones a las de su ingreso.



10) Que el concepto por el cual el usuario abona la suma de dinero preestablecida Cdenominado peajeC, a cambio de la prestación del servicio, reviste la entidad de un precio pues se encuentra gravado con el IVA. Es que la propia norma de derecho público (R.G. CD.G.I.C 3545/92) así lo define, en la medida que, en su art. 3, prevé: "En los casos en que el comprobante a que se refiere al artículo anterior se emita a responsables inscriptos en el impuesto al valor agregado, podrá Ca los fines de discriminar el monto del impuesto al valor agregado contenido en el precio del servicioC, consig¬narse en el frente o en el dorso del aludido comprobante el porcentaje que, aplicado al precio, represente el citado mon¬to del impuesto".

11) Que ese vínculo si bien conforma una relación de consumo de acuerdo al derecho vigente, en consonancia con lo establecido en la ley 24.240, que alcanzó la máxima jerar¬quía al quedar incorporado al art. 42 de nuestra Carta Magna, con la reforma constitucional de 1994, en el caso no resulta factible la aplicación de la citada ley y sus modificatorias, pues dicha norma se sancionó con posterioridad a la fecha del accidente que origina el reclamo de la parte actora (art. 3 del Código Civil). Por lo cual dicha vinculación quedó cir¬cunscripta al marco normativo establecido por el Código Ci¬vil.

12) Que con tal entendimiento y en el contexto ex¬presado en los considerandos 5 a 10 de la presente, cabe afirmar que la relación resulta de naturaleza contractual de derecho privado y hace nacer una obligación de seguridad a cargo de la concesionaria, pues se trata de prestar un servi¬cio de carácter continuado, modalmente reflejado por el in¬greso a las rutas en forma masiva, y de uso simultáneo, sin que pueda existir una deliberación previa de forma que permi¬ta al usuario modificar los términos de la prestación.

13) Que la imposibilidad de esa deliberación, torna relevante la operatividad del principio de buena fe que in¬forma el art. 1198 del Código Civil, de forma que debe refle¬jarse indispensablemente en la eficiencia y seguridad del servicio que se presta, para lograr de modo acabado la obten¬ción del resultado.



14) Que en ese cauce, el principio de la buena fe reviste particular relevancia, en tanto la consecución modal está dirigida a plasmar, materialmente, las expectativas le¬gítimas objetivamente suscitadas, en un marco de razonabili¬dad consecuente al deber del usuario de conducirse en corres¬pondencia con el uso normal y previsible que concierne a la naturaleza del servicio en cuestión.

15) Que esas expectativas, así configuradas, en la materia que se trata, se corresponden con la prestación del servicio, a cargo del concesionario, en términos tales que mantenga indemne la integridad física y patrimonial del usua¬rio, pues en esa consecución éste ha depositado su confianza, la cual estriba en el tránsito por la vía concesionada sin riesgo alguno para dichos bienes.

16) Que, en tales condiciones, la responsabilidad de la concesionaria resulta de carácter objetivo, ya que asu¬me frente al usuario una obligación de seguridad por resulta¬do, consistente en que aquél debe llegar sano y salvo al fi¬nal del recorrido, en consonancia con el principio de buena fe (art. 1198 del Código Civil) que integra la convención y permite interpretarla, y el deber de custodia que sobre aqué¬lla recae. El cumplimiento de este último es inherente a las prestaciones que se encuentran a su cargo, como resultan las de vigilancia permanente, remoción inmediata de obstáculos y elementos peligrosos, alejar a los animales que invadan la ruta dando aviso, de inmediato, a la autoridad pública co¬rrespondiente y toda otra medida que pueda caber dentro del referido deber, a los efectos de garantizar debidamente la seguridad y la fluidez de la circulación.



17) Que a mayor abundamiento, sin perjuicio de la responsabilización objetiva que cabe atribuir a la concesio¬naria, en el sub lite concurren otros extremos acreditativos del incumplimiento de las obligaciones establecidas en el reglamento de explotación (fs. 518/524), en cuanto recaen sobre aquélla, dentro de las funciones de control de su per¬sonal, la verificación del correcto estado y funcionamiento de la señalización (art. IV. 4).

18) Que como se desprende de las actuaciones admi¬nistrativas agregadas, en cumplimiento de esas obligaciones la codemandada presentó los planos de señalización previstos que indicaban los carteles existentes y aquellos que, según su criterio y las características de la ruta, era necesario incorporar. Así, en la zona donde ocurrió el accidente Csobre la cual no hay discrepancia entre las partesC (ver fs. 113 de la contestación de la demanda de la concesionaria) preexistía sobre la mano opuesta a la que circulaba el vehículo conduci¬do por Bianchi un cartel que indicaba la presencia de anima¬les sueltos en tanto que, en la mano por la que transitaban, estaba prevista la colocación de uno semejante para dotar a los usuarios de avisos coincidentes en un sector donde el peligro no podía ser unilateral. Esto surge de los planos glosados a fs. 660/662, cuyas orientaciones cardinales queda¬ron aclaradas con motivo de la medida para mejor proveer dis¬puesta a fs. 921.

Pero esa indicación, caracterizada en el plano de fs. 660 con una figura hexagonal que simboliza "cartel a co¬locar", no estaba instalada al menos hasta la oportunidad en que los funcionarios de la Dirección de Vialidad Provincial confeccionaron el "croquis de señalización" de fs. 828 que "representa la situación de señalización vertical al 29 de octubre de 1996" (ver fs. 564 vta.), lo que muestra que a la fecha del accidente (11 de febrero de 1991) no existía tal advertencia.



Vale decir, entonces, que Camino del Atlántico S.A. CV, que tenía a su cargo la señalización de la ruta y la ve¬rificación del estado de ese trabajo según la reglamentación del contrato de concesión, omitió cumplir con un recaudo que a su juicio era necesario para asegurar la circulación de los vehículos.

Esa omisión se constituyó entonces en un riesgo imprevisible para los conductores con consecuencias para el desarrollo del tránsito vial en la zona, y hace aplicable a su respecto lo dispuesto en el art. 902 del Código Civil.

19) Que en lo atinente a la responsabilidad objeti¬va, el concesionario debe responder ante al usuario por los daños provocados por animales que invaden la carretera conce¬sionada, salvo que demuestre la mediación de eximente en pun¬to a la ruptura del nexo causal. Para que proceda dicha exi¬mición, debe acreditar el acaecimiento de culpa de la víctima o la de un tercero por el que no debe responder o del caso fortuito.

20) Que corresponde ponderar, en tal sentido, si se configuran los extremos que podrían eximir de responsabilidad a la codemandada Camino del Atlántico S.A.

Al respecto, no hay evidencias que demuestren la conducta imprudente del conductor del automotor que alega la concesionaria en su responde, toda vez que las constancias del peritaje del ingeniero mecánico agregado a la causa acu¬mulada (ver fs. 1001/1005 y 1010/1011) no permiten acreditar que el vehículo circulara a una velocidad superior a los 80 km/hora, que era la permitida en la zona (fs. 964 de ese ex¬pediente).



En cuanto hace a la responsabilidad que podría co¬rresponderle al propietario de los animales que colisionaron con el automotor, con arreglo a lo dispuesto por el art. 1124 del Código Civil, debe destacarse ante todo que, si bien la demanda se promovió genéricamente contra "quien eventualmente pueda resultar dueño y/o guardián de los animales causantes del accidente" (fs. 49 vta., punto II, 2. ap. 3), lo cierto es que tras el frustrado intento de individualizar al titular de la marca del animal, se tuvo a la actora por desistida de la citación del codemandado mencionado en forma genérica (fs. 332), situación que excluye todo pronunciamiento sobre la eventual responsabilidad de aquel propietario indeterminado.

Por último, a tenor de la obligación de seguridad asumida, no han sido invocados ni acreditados hechos o cir¬cunstancias vinculadas con la irrupción de los animales en la ruta, de modo que puedan revestir las características de im¬previsibles e inevitables propias del caso fortuito o fuerza mayor, con aptitud suficiente para interrumpir el nexo cau¬sal.

21 a 30) Que el infrascripto coincide con los con¬siderandos 9 a 18 del voto de la mayoría.



31) Que en relación a los daños invocados, ambos demandantes han reclamado el resarcimiento de las secuelas que dicen padecer a raíz del accidente (fs. 41 vta., punto A). Leonardo Martínez, que contaba con 9 años a la fecha del evento, por las lesiones encefálicas sufridas debió ser in¬tervenido quirúrgicamente y manifiesta que nunca se repuso totalmente, "ya que experimentó graves transformaciones de conducta, deficiencias motoras, en el equilibrio, en el habla etc.". El grave traumatismo encéfalocraneano, según el peri¬taje, se traduce en el plano físico en una incapacidad total y permanente del 50% de la total obrera (fs. 842 y 843). En el plano psicológico, el coactor presenta un cuadro compuesto por trastorno por estrés postraumático, fobia simple y tras¬torno obsesivo compulsivo (fs. 843) y, según el experto, esa neurosis postraumática le acarrea una incapacidad parcial y permanente del 25% de la total obrera (fs. 844). Teniendo en cuenta estas conclusiones, se determina para el demandante la suma de $ 50.000.

En cuanto a la situación de Juan Pablo Martínez, que tenía 12 años al momento del accidente, si bien no regis¬tra secuelas físicas actuales derivadas de las lesiones su¬fridas en esa oportunidad, presenta consecuencias psicológi¬cas originadas en la traumática experiencia vivida. En este sentido, el experto diagnostica una neurosis postraumática Cfóbica y obsesivo compulsivaC de intensidad moderada a gra¬ve, con una incapacidad parcial y permanente del 30% de la total obrera (fs. 834/835). Por este concepto, se estima la suma de $ 15.000.

32) Que el resarcimiento del daño moral es proce¬dente en atención a los padecimientos experimentados por los coactores en el trágico accidente que los involucró y a con¬secuencia de las secuelas derivadas del mismo. Por ello, se fija la indemnización en la suma de $ 35.000 para Leonardo Emanuel Martínez y en $ 7.000 para Juan Pablo Martínez.

33) Que a dichos importes se debe adicionar el reembolso de los gastos de internación de Leonardo Emanuel Martínez en la Clínica del Niño y de la Madre que, en valores actualizados al 1 de abril de 1991, ascienden a $ 1.549 (ver fs. 779/783) y los gastos de farmacia, que según se expresa en el escrito inicial ascienden a $ 269, suma considerada acorde con las afecciones provocadas por el accidente (conf. peritaje médico fs. 834 y 845).

34) Que, para ambas condenas, los intereses se de¬berán calcular a partir del 11 de febrero de 1991 Cdía del accidenteC hasta el efectivo pago. Empero, los accesorios deberán computarse con relación al ítem "tratamiento psicoló¬gico" a partir de la notificación de la sentencia.



Por ello, se decide: I. Hacer lugar a la demanda segui¬da por Isabel del Carmen Pereyra de Bianchi, Mariano Ezequiel y Daniel Enrique Bianchi contra Camino del Atlántico S.A. CV, condenandolo a pagar, dentro del plazo de treinta días, las sumas de $ 277.280, $ 140.760 y $ 125.000, respectivamente, con más los intereses que se liquidarán en la forma indicada en el considerando 35. Costas por su orden atento a que lo resuelto importa un cambio en la jurisprudencia del Tribunal (Fallos: 318:1214) (art. 68, segundo párrafo, del Código Pro¬cesal Civil y Comercial de la Nación); II. Rechazar la de¬manda interpuesta por Isabel del Carmen Pereyra de Bianchi, Mariano Ezequiel y Daniel Enrique Bianchi contra la Provincia de Buenos Aires. Con costas (art. 68 del código procesal ci¬tado); III. Hacer lugar a la demanda seguida por Leonardo Emanuel y Juan Pablo Martínez contra Camino del Atlántico S.A. CV, condenándolo a pagar, dentro del plazo de treinta días, las sumas de $ 86.818 y $ 22.000, respectivamente, con más los intereses que se liquidarán en la forma indicada en el considerando 35. Costas por su orden (art. 68, segundo párrafo, código procesal citado); IV. Rechazar la demanda promovida por Juan Pablo y Leonardo Emanuel Martínez contra la Provincia de Buenos Aires. Con costas (art. 68, código procesal citado). V. Rechazar la demanda promovida por Juan Pablo y Leonardo Emanuel Martínez contra los herederos de Héctor Roberto Bianchi y Francisco Licastro. Costas por su orden atento a lo dispuesto en el considerando 32 (art. 68, segundo párrafo, código procesal citado); VI. Agregar copia de esta sentencia al expediente acumulado M.302.XXXIII. "Mar-



tínez Lamas, Manuel c/ Buenos Aires, Provincia de y otro s/ daños y perjuicios". Notifíquese y, oportunamente, archívese. E. RAUL ZAFFARONI.

ES COPIA



DISI-//-







-//-DENCIA PARCIAL DEL SEÑOR PRESIDENTE DOCTOR DON ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI Y DE LA SEÑORA MINISTRA DOCTORA DOÑA CAR¬MEN M. ARGIBAY

Considerando:

Que los infrascriptos coinciden con los consideran¬dos 1 a 3 del voto de la jueza Highton de Nolasco.

4) Que en Fallos: 325:1265, el Tribunal, siguiendo un criterio consolidado, ha señalado que si bien las conce¬sionarias viales están obligadas en términos genéricos a po¬sibilitar la utilización del camino por parte de los usuarios en condiciones normales, suprimiendo cualquier causa que ori¬gine molestias o inconvenientes al tránsito, o que represente peligrosidad, "dicha estipulación debe ser interpretada en el contexto de las obligaciones propias del ente concesionario en orden a la remodelación, conservación y explotación del corredor vial conferido, enderezadas al mantenimiento y seña¬lización de calzadas y banquinas, y a la oferta de servicios auxiliares al usuario" (considerando 6).

5) Que, según surge del contrato de concesión, quedaban a cargo de la concesionaria las tareas de conserva¬ción y mantenimiento de las obras (art. 1, cap. I) (fs. 494) a cuyo fin se instrumentó un plan de trabajo (ver fs. 500). A su vez, el reglamento respectivo (fs. 518/524) preveía en su art. I.6 las obligaciones genéricas afines a las de otros contratos acerca de la conservación del camino y las condi¬ciones de seguridad para su utilización por los usuarios en condiciones normales. Con un alcance más específico y dentro de las funciones de control del personal de la concesionaria se contemplaba en el art. IV. 4 la verificación del correcto estado y funcionamiento de la iluminación y señalización (én¬fasis agregado).



6) Que como se desprende de las actuaciones admi¬nistrativas agregadas, en cumplimiento de esas obligaciones la codemandada presentó los planos de señalización previstos que indicaban los carteles existentes y aquellos que, según su criterio y las características de la ruta, era necesario incorporar. Así, en la zona donde ocurrió el accidente Csobre la cual no hay discrepancia entre las partesC (ver fs. 113 de la contestación de la demanda de la concesionaria) preexistía sobre la mano opuesta a la que circulaba el vehículo conduci¬do por Bianchi un cartel que indicaba la presencia de anima¬les sueltos en tanto que, en la mano por la que transitaban, estaba prevista la colocación de uno semejante para dotar a los usuarios de avisos coincidentes en un sector donde el peligro no podía ser unilateral. Esto surge de los planos glosados a fs. 660/662, cuyas orientaciones cardinales queda¬ron aclaradas con motivo de la medida para mejor proveer dis¬puesta a fs. 921.

Pero esa indicación, caracterizada en el plano de fs. 660 con una figura hexagonal que simboliza "cartel a co¬locar", no estaba instalada al menos hasta la oportunidad en que los funcionarios de la Dirección de Vialidad Provincial confeccionaron el "croquis de señalización" de fs. 828 que "representa la situación de señalización vertical al 29 de octubre de 1996" (ver fs. 564 vta.), lo que muestra que a la fecha del accidente (11 de febrero de 1991) no existía tal advertencia.

Vale decir, entonces, que Camino del Atlántico S.A. CV, que tenía a su cargo la señalización de la ruta y la ve¬rificación del estado de ese trabajo según la reglamentación del contrato de concesión, omitió cumplir con un recaudo que a su juicio era necesario para asegurar la circulación de los vehículos.



Esa omisión se constituyó entonces en un riesgo imprevisible para los conductores con consecuencias para el desarrollo del tránsito vial en la zona, y hace aplicable a su respecto lo dispuesto en el art. 902 del Código Civil. Por otro lado, no hay evidencias que demuestren la conducta im¬prudente del conductor del automotor que alega la codemandada en su responde toda vez que las constancias del peritaje del ingeniero mecánico agregado a la causa acumulada (ver fs. 1001/1005 y 1010/1011) no permiten acreditar que el vehículo circulara a una velocidad superior a los 80 km/hora, que era la permitida en el lugar (fs. 964 de ese expediente).

7) Que la responsabilidad de "Camino del Atlántico S.A. CV", que nace de la omisión en que incurrió, no se ve alterada por la que pudiera caber al propietario del equino que invadió la ruta, según lo previsto en el art. 1124 del Código Civil. En efecto, la responsabilidad que la citada norma pone en cabeza del dueño o guardador de un animal por los daños que cause, no es exclusiva ni excluyente de aquella concurrente Cde distinta índole y causaC que corresponde a la citada concesionaria vial. Esto es especialmente aplicable en el sub lite, por cuanto no se ha individualizado al dueño o guardián del animal y Cpor lo tantoC no se lo ha traído a juicio, situación que excluye todo pronunciamiento sobre la eventual responsabilidad de aquél.



8) Que corresponde ahora fijar la indemnización correspondiente. Según se desprende de los antecedentes de la causa el accidente provocó la muerte del señor Héctor Roberto Bianchi, y ocasionó a su cónyuge Isabel del Carmen Pereyra de Bianchi, lesiones físicas y psicológicas. Entre las primeras se destaca la severa afección del nervio facial izquierdo. Por su parte, su hijo Mariano Ezequiel Bianchi sufrió daños físicos que, según se expresa en la demanda, serían objeto de comprobación. Ambos damnificados reclaman, también, el daño moral.

9 a 21) Que los infrascriptos coinciden con los considerandos 9 a 21 del voto de la mayoría.

22) Que para ambas condenas los intereses se debe¬rán calcular, a partir del 11 de febrero de 1991 Cfecha del accidenteC hasta el efectivo pago. Con relación a la suma asignada en concepto de "tratamiento psicológico", los inte¬reses correrán a partir de la notificación de la sentencia.



Por ello, se decide: I. Hacer lugar a la demanda segui¬da por Isabel del Carmen Pereyra de Bianchi, Mariano Ezequiel y Daniel Enrique Bianchi contra Camino del Atlántico S.A. CV, condenándolo a pagar, dentro del plazo de treinta días, las sumas de $ 277.280, $ 140.760 y $ 125.000, respectivamente, con más los intereses que se liquidarán en la forma indicada en el considerando 22. Con costas (art. 68 del Código Proce¬sal Civil y Comercial de la Nación); II. Rechazar la demanda interpuesta por Isabel del Carmen Pereyra de Bianchi, Mariano Ezequiel y Daniel Enrique Bianchi contra la Provincia de Bue¬nos Aires. Con costas (art. 68 del código procesal citado); III. Hacer lugar a la demanda seguida por Leonardo Emanuel y Juan Pablo Martínez contra Camino del Atlántico S.A. CV, con¬denándolo a pagar, dentro del plazo de treinta días, las su¬mas de $ 86.818 y $ 22.000, respectivamente, con más los in¬tereses que se liquidarán en la forma indicada en el conside¬rando 22. Con costas (art. 68, código procesal citado); IV. Rechazar la demanda promovida por Juan Pablo y Leonardo Ema¬nuel Martínez contra la Provincia de Buenos Aires. Con costas (art. 68, código procesal citado). V. Rechazar la demanda promovida por Leonardo Emanuel y Juan Pablo Martínez contra los herederos de Héctor Roberto Bianchi y Francisco Licastro. Costas por su orden, en razón de que pudieron creerse funda¬damente con razones para litigar (art. 68, segundo párrafo, código procesal citado); VI. Agregar copia de esta sentencia al expediente acumulado M.302.XXXIII. "Martínez Lamas, Manuel c/ Buenos Aires, Provincia de y otro s/ daños y perjuicios". Notifíquese y, oportunamente, archívese. ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI - CARMEN M. ARGIBAY.

ES COPIA





B.606.XXIV

Demanda interpuesta por Isabel del Carmen Pereyra de Bianchi, Mariano Ezequiel Bianchi y Daniel Enrique Bianchi, representados por el Dr. Carlos Alberto Guzmán

Demandados. Provincia de Buenos Aires, representada por los Dres. Luisa M. Petcoff y Alejandro Juan Fernández Llanos, y Camino del Atlántico S.A. CV, representada por los Dres. Mario E. Urrutia y Marcelo M. Vampa



M.302.XXXIII

Demanda interpuesta por Manuel Martínez Lamas, representado por la Dra. María Lau¬ra Bonomi

Demandados: Provincia de Buenos Aires, representada por el Dr. Alejandro Juan Fer¬nández Llanos, y Camino del Atlántico S.A. CV, representada por el Dr. Marcelo M. Vampa

d.Fallo. VILLAFAÑE

Tribunal: C. Nac. Civ., sala M Fecha: 25/09/2006
Partes: Villafañe, Roberto A. y otro v. Ferreira Da Silva, Luismar y otros

2ª INSTANCIA.- Buenos Aires, septiembre 25 de 2006.


La Dra. De los Santos dijo:


Contra la sentencia de fs. 424/434 se alzan la parte actora, la demandada y la citada en garantía.

La primera expresa agravios a fs. 507/510, cuestionando el rechazo del daño psíquico y los gastos de psicoterapia, como así también la suma por daño moral.

A fs. 513/515 Seguros Bernardino Rivadavia se queja porque se le ha extendido la condena y porque se la obliga a asumir los honorarios de la representación letrada de la demandada; solicita, además, que se establezca expresamente que la obligación de la citada en garantía respecto de los actores debe entenderse dentro de los límites expuestos en la póliza contratada.
Por último, Transportes Transamil Ltda. se agravia del rechazo de la excepción de legitimación pasiva, de la responsabilidad que se le ha atribuido y de las sumas concedidas por daño moral y diferencia de valor del vehículo -fs. 517/524-.
Conferidos los respectivos traslados, sólo el actor contesta a fs. 526 y 528/530.
I. Por una cuestión de orden metodológico, corresponde tratar en primer término el agravio de la empresa demandada, que intenta desligar su responsabilidad negando su calidad de dueño o guardián del camión que colisionara al automóvil del actor. En tal sentido, señala que el propietario del vehículo es José H. Bittencorut Antunes y no Transamil Ltda. que sólo contrató a éste para transportar una carga, y que el conductor -Luismar Ferreira Da Silva- trabaja en forma totalmente independiente, por lo cual -dada su falta de titularidad de dominio sobre el vehículo y la ausencia de guarda o tenencia de su parte-, no es posible atribuirle responsabilidad sobre la base del art. 1113 CCiv.
Esta norma dispone que "la obligación del que ha causado un daño se extiende a los daños que causaren los que están bajo su dependencia, o por las cosas de que se sirve o que tiene a su cuidado. En los supuestos de daños causados con las cosas, el dueño o guardián, para eximirse de responsabilidad, deberá demostrar que de su parte no hubo culpa; pero si el daño hubiere sido causado por el riesgo o vicio de la cosa, sólo se eximirá total o parcialmente de responsabilidad acreditando la culpa de la víctima o de un tercero por quien no debe responder...".
Como ha quedado acreditado en autos, la empresa Transportes Transamil Ltda. no es titular registral del camión involucrado en el accidente por el que aquí se reclama, con lo cual se descarta cualquier tipo de imputación a título de dueña de aquél. Sin embargo, su calidad de guardián merece un cuidadoso análisis, pues esta acepción genera un debate doctrinario y jurisprudencial sobre sus alcances y sobre qué debe entenderse por guarda.
Las distintas concepciones podrían sintetizarse entre quienes postulan la doctrina de la guarda material, según la cual guardián es la persona que tiene una cosa materialmente en su poder, de manera real y efectiva, y ejercita sobre ella una prerrogativa de vigilancia y dirección; quienes se enrolan en la doctrina de la guarda jurídica, que sostiene que guardián es quien tiene poder de vigilancia, control y dirección sobre una cosa, en virtud de una vinculación de carácter jurídico; aquellos que propician la doctrina de la guarda intelectual (o del poder de mando), para quienes la guarda requiere la existencia de un poder de hecho efectivo e independiente sobre una cosa, que se concreta en la facultad de dirección y control de la misma; y, finalmente, quienes postulan la doctrina de la guarda provecho, para los que guardián es la persona que aprovecha, usa y obtiene de la cosa un beneficio económico o personal, de placer o salvaguarda de sus intereses. No faltan, además, posiciones eclécticas para las que la noción de guardián no responde a una idea unívoca, sino a una combinación de factores.
Para Ramón Pizarro, Alberto Bueres y Elena I. Highton, todo intento de individualizar al guardián debe circunscribirse al ámbito del derecho positivo del país en el cual se analiza la cuestión. Así, señalan que el art. 1113 CCiv. argentino dispone que toda persona debe resarcir el daño causado "por las cosas de que se sirve, o que tiene a su cuidado", fijando, en consecuencia, dos pautas de gran importancia. En ese orden de ideas, para la ley argentina debe responder por el daño causado en razón de la intervención activa de la cosa, tanto aquel que "se sirve" de la misma como el que la "tiene a su cuidado". Se sirve de una cosa quien se vale de ella para su uso, empleándola útilmente, obteniendo provecho o comodidades, ventajas de cualquier índole, que no necesariamente deben asumir contenido económico. Cuida de una cosa quien tiene el deber de poner diligencia y atención para la conservación de la misma, es decir quien la guarda. Concluyen, luego, que nuestro Código Civil brinda dos directivas fundamentales que no necesariamente tienen que coincidir, pudiendo admitirse que en ciertas hipótesis una cosa tenga dos guardianes, con total independencia, por cierto, de la obligación de resarcir que pesa sobre el propietario. Ellos son, por un lado, el que se sirve de la cosa, y por el otro, el que sin hacerlo tiene la custodia de la misma. Por consiguiente, para la ley argentina es guardia de la cosa tanto quien se sirve de ella como aquel que, de manera autónoma, ejercita sobre dicha cosa un poder de control y gobierno, aunque no pueda llegar a servirse de ella (conf. "Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial", t. 3-A, 1999, Ed. Hammurabi, p. 523 y ss.).
También Aída Kemelmajer de Carlucci propicia esta solución, y opina que la legislación argentina no recoge un concepto unívoco, sino que admite una doble línea de legitimados pasivos; aquellos que tienen la dirección de hecho y los que reciben el beneficio económico. "Hay que estimar que guardián es tanto el que se sirve de la cosa como el que la tiene a su cuidado. No otra cosa significa la conjunción `o' contenida en el artículo. En cuanto a que ello significaría aceptar la figura de un responsable sin que medie culpa de su parte y por el solo hecho de servirse económicamente de ella, si bien es sostenible de lege ferenda, no lo es de lege lata, ya que entiende que responde incluso a la idea de justicia, pues quien obtiene los provechos debe soportar los riesgos. El criterio ecléctico ha sido admitido por un sector de la doctrina y no es totalmente ajeno al leading case que guía la jurisprudencia francesa -el caso `Cannot v. Franck'- en el que se dijo que la guarda implica el uso, el control y la dirección de la cosa, ya que por uso se entiende el derecho de servirse de la cosa en su interés, en ocasión de su actividad" (conf. "Código Civil y leyes complementarias, comentado, anotado y concordado", dirigido por Augusto C. Belluscio y coordinado por Eduardo A. Zannoni, t. 5, 2002, Ed. Astrea, p. 471).

En el caso de autos, Transportes Transamil Ltda. contrató al propietario del camión Mercedes Benz (que embistiera al actor) para el transporte de carga, objeto típico de su actividad empresaria, y para ello le otorgó el correspondiente permiso que expide la Comisión Nacional de Transporte Automotor. En efecto, a fs. 312, surge claramente que el permiso identificado con el número 2212 C 1690, expedido a nombre de Transportes Transamil Ltda., habilita a la unidad IHK 7591, autorizándola a efectuar transporte internacional de cargas por carretera. Es fácil deducir, entonces, que para cumplir el objetivo que hace a su actividad económica (actividad lucrativa, por cierto) la empresa Transamil Ltda. se valía del camión Mercedes Benz IHK 7591, es decir, se servía de éste. En virtud de ello y de las consideraciones expuestas anteriormente, es dable calificarlo como guardián en cuanto es quien "se sirve de la cosa", independientemente de que exista otro guardián que tenga su control o poder sobre ella.

De todos modos, en este último sentido no puede dejar de advertirse la existencia de un poder de disponibilidad sobre el camión por parte de la empresa demandada, que surge de fs. 33 de la causa penal, donde consta que el apoderado de Transportes Transamil Ltda. se presentó exhibiendo la documentación del camión y del semirremolque, reteniéndolas para sí, solicitando la entrega de los mencionados, a lo cual el juzgado interventor accedió, y por ello su representante los recibió dando plena conformidad. Es difícil soslayar este hecho como una constatación del poder que tenía la empresa sobre el vehículo.

A la luz de lo expuesto no es desacertado imputarle a la recurrente la responsabilidad objetiva prevista en el art. 1113 párr. 2º ap. 2 CCiv. en su calidad de guardián del camión que colisionara con el automóvil del actor.

Sólo a mayor abundamiento, he de señalar que el caso también encuadra en la denominada responsabilidad por el hecho del dependiente, prevista también en el art. 1113 CCiv. Nótese que se presentan aquí los rasgos distintivos de esta responsabilidad, que son la relación de dependencia, el hecho ilícito del empleado, el nexo de causalidad entre el perjuicio ocasionado por el comitente y la función, esto es, que el daño fue producido en ejercicio o con ocasión de la incumbencia (conf. Rinessi, A. J., "Responsabilidad empresaria por el hecho de sus dependientes...", en "Responsabilidad del principal", "Revista de Derecho de Daños", 2003-I, Ed. Rubinzal-Culzoni, p. 241 y ss.).

En relación al primero de estos elementos, es preciso aclarar que de acuerdo con la jurisprudencia y doctrina mayoritaria "el Código Civil no dice que se deba responder por el hecho de los dependientes sino que expresa que debe responderse por el hecho de las personas que están bajo dependencia, lo que no implica necesariamente subordinación permanente, propia de una relación de trabajo, sino que cubre una sujeción ocasional, temporaria o parcial para uno o varios asuntos determinados" (conf. C. Civ. y Com. San Isidro, sala 1ª, "Vacas, Fabián v. Jockey Club", 29/4/1986, LL 1986-D-259; Sup. Corte Bs. As., "Vieyra Amaya, Elvina v. Laci, Pedro y otros", DJBA 117-210). Es así que, en el caso, la relación de dependencia se configura por la contratación del camión que causara el daño por parte de Transportes Transamil Ltda. para asuntos determinados, como el transporte de carga.
Luego, el hecho ilícito del dependiente (en el caso, el conductor del camión) se encuentra acreditado, como seguidamente se demostrará, con las constancias de la causa penal y las pruebas arrimadas a este proceso, que acreditan que éste embistió al automóvil del actor y que a raíz de ello éste sufrió daños de diversa índole; y el nexo causal entre el daño y la función que realizaba el conductor del camión para Transamil Ltda., es decir, que el daño fue ocasionado en ejercicio de su función se puede constatar con el propio reconocimiento de la empresa en el sentido de haber contratado el camión para el transporte de carga, y atento a su pedido de retirar el vehículo, su remolque y su carga en sede penal (fs. 33).

Atento a ello -y en virtud del principio iura novit curia según el cual el juez se encuentra facultado para adecuar el derecho invocado por las partes, aplicando la norma que considere pertinente- bien podría encuadrarse el sub examine como un supuesto de responsabilidad por el hecho del dependiente, tal como lo expusiera anteriormente. De modo que también por este camino la empresa demandada se encuentra obligada a resarcir los daños sufridos por el actor a raíz del hecho que motiva este pleito.


II. Descartada entonces la legitimación pasiva de Transportes Transamil Ltda., corresponde estudiar el segundo de sus agravios, referido a la atribución de responsabilidad exclusiva que se le hiciera, sin admitir una concurrencia de culpas. Desde ya puedo adelantar, tal como lo hiciera parcialmente al referirme a que se encuentra probado el hecho ilícito del dependiente, que sus quejas no conmueven la decisión adoptada en la anterior instancia, y fundaré ahora debidamente tal conclusión.

Por tratarse de una colisión entre dos automóviles, la responsabilidad por el accidente debe estudiarse a la luz de lo dispuesto por el art. 1113 párr. 2º ap. 2 CCiv., tal como lo dispone la doctrina del fallo plenario "Valdez, Estanislao v. El Puente S.A.T." (1) y del 10/11/1994 (ello sin perjuicio de la responsabilidad refleja que pudiera nacer a partir de la responsabilidad objetiva del conductor de uno de los vehículos involucrados).
Se ha sostenido en dicho plenario que "el choque entre dos vehículos responsabiliza al dueño o guardián por los daños sufridos por el otro" (art. 1113 párr. 2º in fine), con fundamento objetivo en el riesgo. Así la jurisprudencia ha entendido que "cuando, como ocurre en el caso, sólo se dedujo pretensión por uno de los damnificados, responde el otro con igual fundamento y el demandado carga con la afirmación y prueba de la eximente, que no puede consistir en su falta de culpa, porque este factor es extraño a la imputación objetiva del ordenamiento, sino en la culpa de la víctima, la de un tercero por quien no deba responder o el caso fortuito ajeno a la cosa que fracture la relación causal. De conformidad con este enfoque, al que pretende la indemnización le basta probar el contacto de sus bienes dañados con la cosa riesgosa productora del daño e incumbe al demandado la carga de la prueba del eximente" (conf. C. Nac. Civ., sala B, "Casse, Elio v. De Luca, Dante y otro", del 4/6/1999, publicado en LL del 21/6/2000).

En suma, respondiendo a la directiva del art. 377 CPCCN. en coherencia con la jurisprudencia precedentemente transcripta, el actor solamente tiene que demostrar el contacto entre los vehículos y los daños que tuvieran adecuada relación de causalidad. Luego, el demandado debe probar alguno de los extremos señalados para lograr su exculpación.

Ante el reconocimiento de la parte demandada de la colisión en la cual el camión Mercedes Benz IHK 7591, embistió al rodado del actor y lo que resulta de las constancias de la causa penal, es evidente el contacto entre ambos; y a partir de la historia clínica de fs. 237/239 y la pericia mecánica de fs. 317/313 pueden tenerse por acreditados ciertos daños, como los gastos de atención médica y de farmacia, o la privación de uso, por citar dos ítem que ya se encuentran firmes.

De tal manera, se presume la responsabilidad del conductor del camión, quien para eximirse debe acreditar la culpa de la víctima invocada. Sin embargo, las pruebas reunidas no comprueban tal circunstancia, pues de ninguna de ellas surge que el actor se hubiera adelantado abruptamente y que hubiera frenado en forma brusca ante el semáforo, como relata la empresa demandada. La versión que insiste en defender en esta instancia se basa sólo en reiteraciones insistentes pero carentes de sustento probatorio. Aunque pretende extraer conclusiones de la pericia mecánica a su favor, lo cierto es que de la lectura de la pieza de fs. 317/323 no surge dato alguno que avale su postura; por el contrario, el perito, además de dar sólo una posible forma de ocurrencia del hecho, expresamente señala que ignora los motivos por los que el camión no pudo detener su marcha, con lo cual lejos está de confirmar el relato de la empresa demandada.

Si a la ausencia de pruebas sobre la culpa de la víctima, se suma la presunción de culpabilidad iuris tantum que pesa sobre quien embiste con su parte frontal la trasera de otro vehículo (la cual, por lo visto, no ha sido desvirtuada), fácil es colegir que la responsabilidad debe recaer exclusivamente en el conductor del camión.

Por todo lo expuesto, se impone la confirmación del fallo en cuanto responsabiliza a Transportes Transamil Ltda. por el hecho de autos.

III. En cuanto a los daños susceptibles de indemnización, el actor se queja por el rechazo del daño psíquico y el tratamiento psicológico, apoyándose en la pericia de fs. 230/235 y la respuesta de la perito a las impugnaciones, que obra a fs. 305.

Es cierto, como sostiene el apelante, que el daño físico y el psíquico merecen resarcirse cada uno en forma independiente y que puede no mediar secuela de lesiones físicas y existir daño psíquico. Ahora bien, normalmente el impacto psíquico responde al grado de importancia del hecho dañoso o de las secuelas que éste deja, sin perjuicio de que existan, muy excepcionalmente, casos en que un hecho sin mayores implicancias pueda provocar un daño psíquico de magnitud. Así esta sala en su anterior composición, ha sostenido que "la determinación de la procedencia del daño psicológico como rubro indemnizatorio, requiere que el impacto emocional experimentado se deba a situaciones que revistan cierta gravedad e irrecuperabilidad" (conf. esta sala, en "Chillemi, Matilde v. Gómez, Andrés G. s/daños y perjuicios" [2], expte. 181064/96, entre otros).

Sin embargo en el caso asiste razón al recurrente en cuanto a que la prueba pericial psicológica da cuenta de la existencia de daño psicológico en el actor como consecuencia del accidente de marras. En efecto, la perito en su primera presentación (fs. 230/235) describió consecuencias tales como una conducta inhibitoria patentizada en el temor a manejar por miedo a sufrir otro accidente y ciertos efectos agravantes de los rasgos del carácter del accionante que se exteriorizan en bloqueo emocional, depresión y pesimismo, respuestas impulsivas y dificultades en las relaciones intersubjetivas. Con posterioridad, al responder el pedido de explicaciones de la actora (fs. 305), encuadró tales síntomas en un ítem de una tabla de incapacidades psicofísicas, denominado "nivel de bloqueo psico-funcional y/o de reducción de movilidad física" y estimó una incapacidad del 20%.

Si bien es cierto, como sostiene la a quo que los porcentajes que informan los peritos son meramente indicativos para el sentenciante, quien en definitiva debe convencerse de la índole de las secuelas que afectan al reclamante y sopesar su incidencia en la vida de relación, de ello no se sigue que la ausencia de secuelas físicas de un grave accidente conlleve la ausencia de trauma psicológico. La sola vista del estado en que quedara el vehículo luego del accidente -de que dan cuenta las fotografías agregadas a fs. 39 y 42 de la causa penal- evidencia la gravedad y violencia de la colisión y torna aceptable el trauma psíquico informado por la perito psicóloga, aun cuando las lesiones físicas sanaran sin secuela.

Corrobora tales conclusiones la circunstancia de informar la perito a fs. 235 que el éxito del tratamiento psicológico indicado no puede asegurarse pues se relaciona con la mera "posibilidad de tramitar psíquicamente el conflicto surgido por la situación traumática y recuperar su modo de vida anterior...". No pudiendo asegurar la experta que el tratamiento revierta la incapacidad psíquica de la víctima, el resarcimiento de tal menoscabo resulta procedente, máxime cuando la discapacidad informada importa una significativa descompensación que perturba su integración en el medio social (conf. C. Nac. Civ., sala H, 14/6/1995, LL del 1/9/1997, fallo 39755-S).

De conformidad con tales premisas, si las precedentes consideraciones son compartidas por mis distinguidos colegas, propongo modificar la sentencia sobre el particular, fijando la indemnización de la incapacidad psíquica en la suma de $ 5000, a cuyo efecto se ha tenido en cuenta la edad y condiciones personales del actor así como especialmente que el accidente actuó como desencadenante del temor a manejar pero como mero agravante de los rasgos de carácter de la víctima.


IV. En cuanto a los gastos de tratamiento, que en la instancia de origen fueron desestimados por la afirmación de la inexistencia de daño psicológico, también asiste razón al actor por cuanto es jurisprudencia reiterada que al hallarse la necesidad de curación indicada por un dictamen pericial, el juez no puede dejar de apreciar con criterio objetivo tal supuesto, máxime cuando se trata de una materia técnica, que escapa por completo al conocimiento personal del magistrado (conf. C. Nac. Civ., sala D, 9/12/1991, "Berghman v. Allguezar", LL 1992-E-149, citado por Mosset Iturraspe, Jorge, "Visión jurisprudencial del valor de la vida humana", t. I, noviembre de 1994, Ed. Rubinzal-Culzoni, p. 148).

De conformidad con lo expuesto, si son compartidas estas conclusiones, propongo modificar la sentencia concediendo el reclamo por tratamiento psicológico por la suma de $ 720, en tanto el informe pericial ha indicado un tratamiento no inferior a seis meses, con frecuencia semanal y a un costo por sesión de $ 30.

V. En lo atinente al daño moral, se lo ha definido como aquel que importa una lesión a los intereses extrapatrimoniales y a las afecciones legítimas, provocado por el ataque a los sentimientos por el sufrimiento padecido, vale decir, un detrimento de orden espiritual causado por las inquietudes, molestias, fobias o dolor (conf. Zannoni, E., "El daño en la responsabilidad civil", p. 231; Belluscio y Zannoni, "Código...", t. 5, p. 700).
Aun cuando no existan secuelas incapacitantes, su procedencia es incuestionable en aquellos casos en que la víctima ha sufrido lesiones. De tal forma lo ha entendido la jurisprudencia mayoritaria, a la cual ha adherido esta sala, concluyendo que el daño moral debe presumirse en todos los casos en que se han producido lesiones al damnificado. En efecto, cuando las lesiones han existido el daño moral no necesita ser probado y su monto se fija atendiendo a la índole de éstas, sus secuelas, tratamiento y repercusión en el área del dolor, entre otras circunstancias (conf. "Pérez, Gustavo D. v. Quintela, Jorge y otro s/daños y perjuicios", 19/7/1995; conf. esta sala, "Gutiérrez, Olga A. v. Transporte Avenida Bernardo Ader S.A. s/daños y perjuicios", del 6/7/2005).

Es incuestionable que el fuerte impacto provocado por la embestida del camión (el cual puede advertirse al observar las fotografías de fs. 39/44), las lesiones experimentadas (traumatismo con pérdida de conocimiento, traumatismo cervical), su recuperación (para la cual debió llevar un cuello ortopédico por más de 45 días), y las fobias y temores que padece como consecuencia del hecho (constatadas en el informe psicológico) han producido una alteración de la tranquilidad y del espíritu del actor. Atendiendo a ello y dada la intensidad del daño, estimo prudente elevar esta partida a $ 10.000.

VI. Respecto a la diferencia del valor del rodado, las quejas de la demandada se centran en que la a quo la haya fijado sobre la base del valor en que se encontraba asegurado el vehículo ($ 17.900) en lugar del estimado por el perito mecánico ($ 17.000) y que haya tenido en cuenta el recibo de venta por U$S 5500 agregado a la demanda, que fuera desconocido por ella.

Estas objeciones, lo adelanto, no logran conmover lo decidido, pues la diferencia entre el valor en que se encontraba asegurado el automóvil y la estimada por el experto no es sustancial (poco más de un 10%), y ya que este último no explicó los fundamentos de su valuación, es prudente tomar una base concreta como la valuación del bien que hacen las compañías aseguradoras. En cuanto al recibo de venta, ha sido reconocida su autenticidad a fs. 267/269, sin que el demandado impugnara dicha prueba.
De tal manera, las quejas resultan insustanciales, por lo que corresponde confirmar lo decidido con relación a este rubro indemnizatorio.
VII. Resta aún tratar las quejas de la citada en garantía, referidas a la extensión de la condena a Seguros Bernardino Rivadavia Cooperativa Limitada que considera equivocada pues, según sostiene, ellos son sólo representantes en el país de HSBC. Seguros (Brasil) S.A., quien efectivamente es la aseguradora del vehículo embistente y quien, por ende, debiera ser condenada en los términos de la póliza. Aquí también hace hincapié la recurrente en cuanto pide se aclare que la obligación respecto de los actores es dentro de los límites de la póliza. También se agravian de la obligación que se les ha impuesto de asumir los honorarios por la representación letrada de la empresa demandada Transportes Transamil Ltda., porque según las condiciones pactadas en la póliza, la aseguradora no cubre los honorarios generados por la defensa del asegurado, si el mismo no hubiere sido designado por el asegurador y aquél se hubiere presentado al pleito con letrado propio sin previa autorización de la entidad que emitió la póliza.
Ha quedado acreditado en autos que la póliza de seguro que cubría al camión Mercedes Benz fue expedida por HSBC. Seguros (Brasil) S.A. (conf. documentación acompañada a fs. 137/141). Al contestar la citación en garantía, Seguros Bernardino Rivadavia Coop. Ltda. reconoció haber firmado un convenio con HSBC. Seguros (Brasil) S.A. por el cual la primera se obligaba a dar cobertura por cuenta y orden del asegurador a todo reclamo por accidente de tránsito ocurrido en la República Argentina y en los cuales estuvieren involucradas personas o entidades aseguradas por HSBC. Seguros Brasil S.A. Así, con los límites y condiciones que expuso, y en tanto se diera cumplimiento a las normas de la ley 17418 , la ahora recurrente otorgó la garantía por la que fuera citada a juicio.

En efecto del convenio acompañado a fs. 129/131 surge tal compromiso, como así también aquel en el cual Seguros Bernardino Rivadavia Coop. Ltda. se compromete, por cuenta de HSBC. Seguros (Brasil) S.A. a efectuar todos los pagos y adelantos referidos a siniestros, observadas las garantías acordadas en el contrato de seguro (conf. art. 5 inc. 1) y, a su vez, la aseguradora se compromete a reembolsar y a pagar a su representante por los siniestros por ella administrados y liquidados el valor de la indemnización y/o beneficiario establecida por acuerdo o decisión judicial dictada en el juzgado... (conf. art. 6 inc. a).

Este acuerdo se ajusta a las pautas dadas por la Superintendencia de Seguros de la Nación mediante resolución 25281, que estableció la obligación para las empresas que realicen viajes internacionales de contratar seguros que cubran la responsabilidad civil por lesiones, muerte o daños a terceros no transportados (fs. 117). La obligatoriedad del seguro que cubra la responsabilidad civil, por daños a terceros se encuentra también prevista en el art. 68 ley 24449 (4).

En atención a lo expuesto, de acuerdo con el convenio firmado por la aseguradora y su representante en el país, y el otorgamiento de la garantía por parte de Seguros Bernardino Rivadavia Coop. Ltda. al presentarse a fs. 137/141, entiendo que corresponde hacer lugar parcialmente a la queja y disponer que se haga extensiva la condena a HSBC. Seguros (Brasil) S.A. en los términos del art. 118 ley 17418 en su carácter de aseguradora, y a Seguros Bernardino Rivadavia Coop. Ltda. como su representante en virtud del convenio celebrado con la anterior en el marco de lo dispuesto por la Superintendencia de Seguros y la ley 24449 , por lo cual la segunda deberá efectuar los pagos que correspondan, por cuenta y orden de la primera (conf. convenio celebrado entre ambas).

Finalmente, con relación a los honorarios devengados por la representación letrada de la empresa Transportes Transamil Ltda., le asiste razón a la apelante, en tanto le corresponde asumir los honorarios del abogado designado por el propio asegurado con previa y expresa autorización de la entidad aseguradora, pero no cuando cada uno designe a su abogado, supuesto en el cual cada uno se hará cargo íntegramente de los honorarios de su asistencia legal (conf. al pto. 1.2 del Anexo I resolución 25281 de la Superintendencia de Seguros que regula esta clase de seguros).

Por ello, debe admitirse la queja y aclarar que los honorarios de los letrados que asistieran a la empresa demandada en este juicio deberán ser soportados por ésta.
En atención a las consideraciones expuestas, propongo con mi voto modificar parcialmente la sentencia recurrida, concediendo la indemnización pedida por daño psíquico por la suma de $ 5000 y por tratamiento psicológico por la suma de $ 720 y elevando la indemnización por daño moral a $ 10.000, haciendo extensiva la condena a HSBC. Seguros (Brasil) S.A. en los términos del art. 118 ley 17418 en su carácter de aseguradora y a Seguros Bernardino Rivadavia Coop. Ltda. como su representante en virtud del convenio celebrado con la anterior en el marco de lo dispuesto por la Superintendencia de Seguros y la ley 24449 , por lo cual la segunda deberá efectuar los pagos que correspondan por cuenta y orden de la primera (conf. convenio celebrado entre ambas); y aclarando que los honorarios por la asistencia legal de la empresa demandada deberán ser soportados por ésta. Confirmando en todo lo demás que ha sido objeto de agravio el fallo de anterior grado. Con costas de alzada a la demandada en su calidad de vencida (art. 68 CPCCN. [5]).

Los Dres. Díaz de Vivar y Vilar adhieren por análogas consideraciones al voto precedente.
Y visto lo deliberado y conclusiones establecidas en el acuerdo precedente, el tribunal resuelve: Modificar parcialmente la sentencia recurrida, concediendo la indemnización pedida por daño psíquico por la suma de $ 5000 y por tratamiento psicológico por la suma de $ 720 y elevando la indemnización por daño moral a $ 10.000, haciendo extensiva la condena a HSBC. Seguros (Brasil) S.A. en los términos del art. 118 ley 17418 en su carácter de aseguradora y a Seguros Bernardino Rivadavia Coop. Ltda. como su representante en virtud del convenio celebrado con la anterior en el marco de lo dispuesto por la Superintendencia de Seguros y la ley 24449 , por lo cual la segunda deberá efectuar los pagos que correspondan por cuenta y orden de la primera (conf. convenio celebrado entre ambas); y aclarando que los honorarios por la asistencia legal de la empresa demandada deberán ser soportados por ésta. Confirmando en todo lo demás que ha sido objeto de agravio el fallo de anterior grado. Con costas de alzada a la demandada en su calidad de vencida (art. 68 CPCCN.).

Atento a lo precedentemente dispuesto se dejan sin efecto las regulaciones practicadas en autos (art. 279 CPCCN.).

A efectos de regular los honorarios de todos los profesionales intervinientes, se tendrá en cuenta la naturaleza del asunto, el mérito de la labor profesional, apreciada por la calidad, eficacia, extensión del trabajo realizado, resultado obtenido, etapas cumplidas y pautas legales de los arts. 6 , 8 , 9 , 10 , 30 , 33 , 37 , 38 y concs. ley 21839 (6) t.o. ley 24432 (7).

En el caso de los peritos intervinientes, se tendrá en cuenta la naturaleza de los peritajes, apreciado por su calidad, importancia, extensión y mérito técnico-científico del mismo, lo establecido por el art. 478 CPCCN. en cuanto a la proporcionalidad que deben guardar estos emolumentos con relación a los de los letrados actuantes y, para el caso del ingeniero mecánico, lo prescripto por el decreto ley 7887/1955 y ley 21165 (8).

En consecuencia, regúlanse los honorarios de los Dres. Ramiro G. Fernández y Eros M. Fernández, en conjunto y como letrados de la parte actora, en la suma de $ ..., la de $ ... a favor de los letrados de la parte demandada, Dres. Jorge S. Orsetti y Luis A. Feris, en conjunto; y los de los letrados de la citada en garantía, Dres. Roberto A. Sagardoy, Gustavo M. Beneitez y Norma V. Peñonori, en conjunto, también en la suma de $ ...

A su vez, fíjanse los emolumentos del Ing. Rubén M. Kusnier en la suma de $ ..., la de $ ... a favor del Dr. Carlos E. Llordella, y la de $ ... a favor de la Lic. Liliana Venuto.

Luego, por su labor profesional realizada en esta instancia, que culminó con el dictado de la presente sentencia, regúlanse los honorarios de los letrados de la parte actora, Dres. Ramiro G. Fernández y Eros M. Fernández en la suma de $ ...; los del Dr. Jorge S. Orsetti en su calidad de letrado de la demandada, en la suma de $ ..., y los del Dr. Fernando H. Neri Artano, como letrado apoderado de la citada en garantía, en la suma de $ ... (conf. arts. 14 y 33 ley 21839, t.o. según ley 24432 ).

Regístrese, notifíquese y devuélvase.- Mabel De los Santos.- Elisa M. Díaz de Vivar.- Miguel A. Vilar. (Sec.: María L. Viani).






DAÑOS Y PERJUICIOS

 DAÑOS Y PERJUICIOS

    DAÑOS Y PERJUICIOS


a.FALLO "VUOTTO"


S. 36010 CAUSA 48.884 - "Vuoto Palmero Santiago y otro c/ A.E.G. Telefunken Argentina Soc. Anón. Industrial y Comercial s/ art.1113 cod. civil" – CNTRAB – SALA III – 16/06/1978


S. 36010 CAUSA 48.884 - "Vuoto Palmero Satiago y otro c/ A.E.G. Telefunken Argentina Soc. Anón. Industrial y Comercial s/ art.1113 cod. civil" – CNTRAB – SALA III – 16/06/1978

En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 16.6.78 reunidos en la Sala de Acuerdos los señores miembros integrantes de este Tribunal, a fin de considerar el recurso deducido contra la sentencia apelada, se procede a oír las opiniones de los presentes en el orden de sorteo practicado al efecto, resultando así la siguiente exposición de fundamentos y votación.//-

El doctor Vázquez Vialard dijo:

De acuerdo con lo resuelto a fs. 337 por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, corresponde que este Tribunal vuelva a pronunciarse sobre el monto de la indemnización debida por la demandada con motivo del fallecimiento del hijo de los actores (único punto motivo del recurso extraordinario deducido a fs. 295/300)) que el Sr. Juez de primera instancia fijó a fs. 276 en la suma de $1.200.000 y que fuera motivo de apelación por la demandada 8 ver fs. 281/3).-

De acuerdo con el criterio sostenido en forma reiterada por esta Sala, la reparación del daño material causado, -en el caso de autos, fallecimiento-, debe estar dado por un capital que puesto a un interés del 6% se amortice en un período calculado como probable de vida de la persona o personas que tienen derecho a la indemnización, mediante la percepción de una suma mensual similar a la que hubieran recibido de no haber mediado el evento.-

Para la determinación de ese monto, con especial referencia al caso de autos, debe tenerse en cuenta la edad de los actores a la fecha del fallecimiento de su hijo (61 y 59 años, ver fs. 1 y 25) por lo que de acuerdo a la expectativa de edad que corresponde a hombres y mujeres en el país, considero razonable fijar en tal concepto el plazo de 20 años. En lo que se refiere al ingreso mensual que los mismos se han visto privados de percibir con motivo del deceso de su hijo ( soltero 28 años) , estimo prudente fijarlo en el 20% de los ingresos que este tenía, dado que si bien con ese estado civil podía ser uno mayor, con la perspectiva de casarse es factible que el mismo disminuyera).-

Al efecto, corresponde tomar como base el promedio de lo percibido durante los últimos tres meses íntegros trabajados por la víctima, lo que da un total de $2.646 (ver pericia de fs. 146, punto c de fs. 146vta/147) , por lo que los actores habrían dejado de percibir la suma de $540 por mes (con base a julio de 1972) que actualizada a la fecha de esta sentencia de acuerdo con los índices que establece el art. 276 L.C.T. (t. Ordenado ) da un total de $46.735,52.-

De acuerdo con esos elementos de juicio, el capital que corresponde fijar en concepto de indemnización del daño material es de $1.400.000 actualizado a la fecha de la sentencia. Para alcanzar esa cifra he publicado la fórmula matemática adoptada en casos anteriores:

n 1 n 1

C = a x (1 – V ) x 1 donde v = (1-1) n y a= retiro por períodos, n= número de períodos, i= tasa de interés (coeficiente) en el período.-

De acuerdo con las constancias de autos y criterio sostenido por esta Sala en casos similares (Causa nro. 46.631 "Carabajal Beatriz del Valle c/ Ital Textil S.A.C.I.F.I. s/ Accidente art. 1113 del Código Civil", SD nro. 34.723 del 31.12.76), considero razonable fijar la suma de $280.000 en concepto de daño moral. Dado la causa del deceso, dejo a salvo mi opinión en contrario expuesta en ese caso.-

Si bien prima facie el monto de la condena que propongo alcanza a $1.680.000, suma superior a la fijada a fs. 276 la misma está actualizada a la fecha de esta sentencia ( aquella lo era a mayo de 1976), por lo que el importes es inferior.-

En consecuencia voto para que se fije en $1.400.000 la reparación del daño material y en $280.000 el del daño moral que la demandada debe abonar con más los intereses fijados en la sentencia apelada a fs. 275/276, decisión que ha quedado firme.-

Atento el resultado y naturaleza de la cuestión resuelta considero que las costas en la alzada deben declararse por su orden.-

Dado la modificación del resultado del juicio, propongo se fijen en $145.000, $105.000 y $56.000 los honorarios de la representación de la parte actora, demandada (ambos no () alegaron) y contadora por sus trabajos en primera instancia y en $50.000 y $50.000 los trabajos de fs.281/283 y 285/287 respectivamente, todos ellos actualizados a la fecha de esta sentencia.-

Los doctores Guibourg y Santa María dijeron:

Que adhieren por análogos fundamentos el voto que antecede.-

Por lo tanto, el tribunal RESUELVE;;; Confirmar

la sentencia de fs. 275/276 fijando el monto de condena en la suma de PESOS UN MILLÓN SEISCIENTOS OCHENTA MIL ($1.680.000) actualizado a la fecha de la presente, con costas en el orden causado en la Alzada. Dejar sin efecto los honorarios regulados.-

Regístrese, notifíquese y oportunamente devuélvase.//-









b.FALLO " MANSILLA"
   
   


L. 353216 - "Zanier Vargas, Liliana c/Mansilla, Oscar Alfredo y otros s/Daños y Perjuicios" - CNCIV - SALA F - 13/03/2003


En Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 13 días del mes de marzo de dos mil tres, reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala F, para conocer en los autos del epígrafe, respecto de las cuestiones sometidas a su decisión a fin de determinar si es arreglada a derecho la sentencia apelada.//-

Practicado el sorteo correspondiente, resultó el siguiente orden de votación: ZANNONI - POSSE SAGUIER - HIGHTON DE NOLASCO.-

A la cuestión propuesta el DOCTOR ZANNONI, dijo:

1. La sentencia de fs. 282/294 hace lugar a la demanda interpuesta por Liliana Zanier Vargas contra Oscar Alfredo Mansilla, Sociedad Anónima Organización Coordinadora Argentina (OCA)) y su aseguradora, Omega Cooperativa de Seguros Limitada, y en consecuencia condena a estos últimos a pagar a la actora la suma de $ 67.400, con más los intereses y las costas, en concepto de resarcimiento de los daños sufridos por ella a causa del accidente de tránsito ocurrido el 24 de mayo de 2000 al ser atropellada por la motocicleta que conducía Mansilla.-

2. Apelaron: la actora, a fs. 295 y el apoderado de los demandados Mansilla y OCA, a fs. 299. El memorial de este último corre a fs. 316/321 y fue contestado a fs. 326/333;; el de la actora se agrega a fs. 324, y quedó contestado a fs. 334/335.-

3. El memorial de la parte actora se limita a solicitar del Tribunal la aplicación de una "tasa de interés diferencial" a partir del 6 de enero de 2002 sobre los montos de la condena que se compadezca con la situación económica imperante.-

4. Los demandados, en cambio, objetan la sentencia porque atribuye la responsabilidad del accidente a Mansilla -pretendiendo que tal responsabilidad debe recaer exclusivamente en la actora-. Además, cuestionan la procedencia y cuantía de rubros que integran la condena.-

Corresponde referirnos, en primer lugar, a la cuestión de la responsabilidad que se imputa a la víctima y damnificada.-

5. La actora sostuvo en su demanda (fs. 10/14) que el 24 de mayo de 2000, a las diez de la mañana aproximadamente, fue atropellada por la motocicleta conducida Mansilla, que se desplazaba por Avenida de Mayo en dirección este-oeste, mientras estaba cruzando la Avenida de sur a norte, en inmediaciones de su intersección con calle Bolívar.-

La citada en garantía, en cambio, afirma (fs. 24/27) que Mansilla circulaba por Avenida Rivadavia, y que debió detener su marcha en la intersección de la Avenida con calle Bolivar por imposición de la luz roja del semáforo allí instalado. Cuando reanudó su marcha, a escasa velocidad, hizo su aparición la actora que se lanzó a cruzar Rivadavia embistiendo -literalmente- a la motocicleta al mando de Mansilla. Ambos demandados -Mansilla a fs. 59 y OCA S.A. a fs. 88- adhieren a la versión de la aseguradora.-

La versión de la parte demandada queda en entredicho por la declaración del Oficial Ayudante de la Policía Federal, Walter Esteban Carrizo, que el día del hecho se hallaba cumpliendo servicio ordinario a cargo del personal asignado a Plaza de Mayo -fs. 1/2 de las actuaciones penales traídas ad effectum videndi-. Dicho oficial señaló que "...le fue dable observar a una persona del sexo femenino, tendida sobre la cinta asfáltica de la Avenida de Mayo, a escasos metros de su intersección con Bolívar, a unos tres metros del cordón de la vereda...". Se colige, así, que el hecho no ocurrió sobre Avenida Rivadavia sino sobre Avenida de Mayo, a pocos metros de la esquina con Bolivar (a menos que se conjeturase que la señora Zanier, luego del accidente, se arrastró desde Avenida Rivadavia hasta Avenida de Mayo, en cuya calzada quedó tendida, lo cual es absurdo). Es razonable, más bien, considerar que la actora quedó tendida en el lugar en que ocurrió el accidente.-

Corresponde, por lo tanto, tener por cierto -a falta de testimonio de personas que presenciaran el incidente- que el hecho ocurrió sobre la Avenida de Mayo, a escasos metros de su intersección con Bolívar y no () sobre Avenida Rivadavia como lo postula la parte demandada.-

Ahora bien: el mismo oficial actuante señala en su declaración que "en el lugar de lo ocurrido, no se observan semáforos de cruce peatonal, pero a escasos treinta metros de la intersección, con orientación hacia la Avenida 9 de Julio, se halla un semáforo de cruce vehicular y de cruce peatonal, observándose a lo ancho de la Avenida mencionada, bajo los semáforos, una senda peatonal". Es decir, se trata de un cruce peatonal que no se sitúa en la intersección misma de Avenida de Mayo y Bolívar sino a una distancia de la esquina que permite el más seguro cruce de los peatones puesto que evita el peligro que para ellos representan los vehículos que ingresan a Avenida de Mayo desde Bolivar y desde Rivadavia.-

Es público y notorio el intenso tránsito vehicular que existe a las diez de la mañana de un día hábil -que fue la hora en que se produjo el accidente- en la zona de Plaza de Mayo, aledaña a la Casa de Gobierno, la Catedral Metropolitana y el Cabildo. Convergen en esa primera cuadra de Avenida de Mayo, como digo, los vehículos que vienen de Avenida Rivadavia y también los que ingresan a la Avenida de Mayo girando a la derecha desde calle Bolívar (ver croquis de fs. 36 de las actuaciones penales).-

Por tratarse de una zona de tan intenso tránsito es indudable que la circulación exige a vehículos y peatones conducirse con especial atención y cuidado. En ese sentido, de la valoración de los escasos elementos de prueba relativos a la mecánica del hecho, llego a la convicción que tanto la actora como Mansilla contribuyeron a la producción del accidente.-

Admito la presunción que en favor del peatón consagra el art. 64 de la ley 24.449 y de la cual hace mérito la Señora Juez a quo. Sin embargo no debe pasarse por alto que la señora Zanier Vargas intentó cruzar la Avenida de Mayo a escasos metros de la esquina de Bolívar -lugar donde cayó- siendo que, si hubiese respetado las señalizaciones existentes, lo habría hecho treinta metros más allá, donde existe la senda peatonal demarcada y cuando el semáforo la habilitara para dicho cruce. Ha existido, de tal modo, un obrar imprudente de la actora al emprender el cruce en zona no habilitada.-

Pero la imprudencia del peatón no excluye la responsabilidad del conductor que no conservó el dominio del vehículo. Una añeja doctrina judicial -también recordada en la sentencia apelada- considera que el peatón distraído e incluso el imprudente, es un riesgo común inherente al tránsito callejero, por lo cual el conductor de un automotor, como guardián de una cosa peligrosa , tiene la obligación de estar atento a las viscisitudes de la circulación (conf., precedentes de esta Sala del 12/5/92, "L.L.", 1993-B-306, con nota de Trigo Represas, Concurrencia de "riesgo de la cosa" y culpa de la víctima, y del 16/7/99, sentencia libre nº 263.704, ambos con primer voto del doctor Posse Saguier; conf., Sala B, 11/6/75, "L.L.", 1985-D-338; Sala D, 17/5/90, "L.L.", 1991-C-328; Sala M, 9/8/91, "L.L.", 1992-B-199, etc.). En otras palabras, la circunstancia de que la señora Zanier no cruzara con luz a su favor ni en lugar permitido, no autorizaba a Mansilla, como conductor de una cosa riesgosa, a llevársela por delante, es decir embestirla. Sólo cabría atribuir la responsabilidad exclusiva a la víctima si su obrar fuera absolutamente imprevisible para el conductor, es decir si reuniese las características del caso fortuito (como ocurrió, por ejemplo, en el caso resuelto por la Sala el 18/10/99, "J.A.", 2000-II-274, con primer voto de la doctora Highton de Nolasco).-

Por otra parte, si Mansilla hubiese ingresado a la Avenida de Mayo a velocidad reducida, como dice haberlo hecho, debió poder detener su motocicleta de inmediato al advertir el cruce que intentaba realizar la señora Zanier. En modo alguno se ha probado que ella se precipitara súbita y sorpresivamente sobre la motocicleta -tal como se afirma al contestar la demanda- y que las lesiones sufridas se deban a semejante embestida y, por eso, a un hecho sólo a ella imputable (arg. art. 1111 del Cód. Civil).-

Por todo lo expuesto hallo justo que la responsabilidad del codemandado Mansilla sea parcialmente excusada en la medida que ha concurrido el hecho -o la culpa- de la actora. Pero teniendo en cuenta que la imprudencia del peatón -sobre todo en calles céntricas- constituye una circunstancia que es previsible (y desafortundamente habitual en nuestra indisciplina vial) para el conductor de vehículos automotores, el riesgo creado le obliga a cargar con mayor responsabilidad, al no haber conservado el adecuado dominio sobre su motocicleta que, por las circunstancias de tiempo y lugar, debió poder controlar para evitar el accidente. Por lo expuesto propongo que la sentencia en recurso sea modificada distribuyendo la responsabilidad en un 70% a cargo de los demandados y en un 30% a cargo de la actora.-

6. Paso a atender ahora los agravios relativos a los rubros indemnizatorios de la condena.-

A) Incapacidad sobreviniente. La sentencia acuerda a la actora una indemnización en concepto de incapacidad sobreviniente (daño físico) de $ 15.000 y de $ 2.500 para atender a un tratamiento kinesiológico que aconsejó la perito médica. Se agravian los demandados por considerar infundada y, a todo evento, excesiva la indemnización.-

A los fines de fines de estimar una indemnización por incapacidad sobreviniente no corresponde tener en cuenta estríctamente los cálculos de incapacidad realizados en base al régimen legal de accidentes de trabajo. Deben ponderarse la entidad de las lesiones sufridas en tanto ellas se proyectan, hacia el futuro y de modo permanente, no solamente sobre la aptitud laboral de la víctima en sentido estricto, sino que también es menester valorar la repercusión integral que las secuelas de aquellas lesiones han de tener en la personalidad de la víctima, en sus actividades cotidianas y en su vida de relación.-

La actora, inmediatamente después del accidente, fue trasladada al Hospital Argerich (fs. 115/116) y más tarde derivada a la Clínica de la Ciudad donde quedó internada con diagnóstico de politraumatismos, aunque no se detectaron fracturas óseas ni lesiones cerebrales en la tomografía computada. Sufrió una lesión superficial en "V" en el dorso nasal con un pequeño hematoma, sin signos de fractura, en la nariz. Presentó excoriaciones en la muñeca derecha y el codo y un hematoma en el muslo derecho (informe médico legal de fs. 35 de la causa penal). El electrocardiograma, la ecografía renal y abdominal y la evolución neurológica fueron normales. Dada la evolución estable, sin hallazgos en los exámenes complementarios, se decidió su alta dos días después, prescribiéndosele medicamentos, analgésicos, hielo en el muslo derecho e indicación de control en el consultorio en cinco días (conf. historia clínica de fs. 127/151, especialmente, epicrisis suscripta por la doctora Irene Arma a fs. 133).-

No existen constancias sobre la atención médica recibida, después, por la actora, lo que permite inferir que no requirió dicha atención.-

Según lo informado en la pericia médica corriente a fs. 178/80 en relación con las lesiones sufridas, la actora conserva la estructura externa de la nariz y la estructura y funcionalidad del tabique nasal, sin lesiones en la piel. En el miembro inferior derecho la perito dice no observar patología externa ni funcional a la flexión y extensión en reposo. Pero se refiere a cierta disfunción en la motricidad (renguera) y leve algesia (dolor) en el cuádriceps que tiende a extenderse en posición de sentada hacia la región lumbar. Aconseja un tratamiento kinésico de dos sesiones semanales y control traumatológico mensual para realizar una reeducación de su marcha y evitar que el agravamiento de la disfunción motriz por vicios posturales, falta o disminución del tono muscular, se convierta, con el transcurso del tiempo, en lesión crónica. Si bien la perito le asigna una incapacidad del 15% destaca, al serle pedidas explicaciones (fs. 194/196), que la disfunción que presenta es reversible y deriva de no haber la paciente realizado las indicaciones médicas y especialmente un tratamiento kinésico y controles traumatológicos periódicos desde un año antes, que podrían haber logrado reducir su sintomatología.-

Lo que resulta curioso es que, al contestar el traslado del pedido de explicaciones a fs. 194/196, la perito rectifica implícitamente estas conclusiones al señalar que al examen del miembro inferior derecho no se constatan alteraciones en su movilidad (flexión, extensión, aducción, abducción y rotación) ni dolor a las maniobras realizadas, y que tampoco se observaron alteraciones en la coordinación motora y el equilibrio ni alteraciones del tono ni del trofismo muscular (fs. 195).-

La actora al demandar reclamó un resarcimiento en concepto de incapacidad sobreviniente manifestando que le aquejaban, por entonces, molestias a nivel de la zona cervical y lumbar. Supeditó el reclamo "a la evolución de las lesiones sufridas" que "deberá subsistir pasado un lapso prudencial lo que le dará el carácter de permanente e irreversible..." (fs. 11 vta./12 vta.).-

Por sumisión a un elemental principio de congruencia, me veo precisado a señalar que, valorada en su conjunto, y de conformidad con las reglas de la sana crítica, la actora no presenta en realidad incapacidad alguna que guarde relación de causalidad con el accidente sufrido. Por de pronto no se han evidenciado lesiones en la zona cervical y lumbar (a las que aludió la actora en su demanda) y, respecto a su pierna derecha, como acabo de destacarlo, la lesión se redujo a un hematoma, ya que no se constatan alteraciones en su movilidad (flexión, extensión, aducción, abducción y rotación) ni dolor a las maniobras realizadas, y tampoco se observaron alteraciones en la coordinación motora y el equilibrio ni alteraciones del tono ni del trofismo muscular. De tal suerte el resarcimiento acordado no se corresponde con un daño, al menos, subsistente.-

Por estas consideraciones propongo se revoque la sentencia apelada en cuanto acordó una indemnización por incapacidad sobreviniente y para atender a un tratamiento kinesiológico que de acuerdo a lo expuesto no constituye una consecuencia derivada del accidente que nos ocupa.-

B) Daño psicológico y tratamiento psicoterapéutico. La sentencia fija un resarcimiento de $ 20.000 en concepto de daño psíquico y acuerda la de $ 9.600 para atender los gastos de tratamiento psicoterapéutico. De ambas se agravian los demandados.-

Corresponde admitir el resarcimiento del daño psíquico como perjuicio autónomo de orden extrapatrimonial cuando el hecho no sólo ha producido las repercusiones -sufrimientos, padecimientos o angustias- que, en lo espiritual, son consecuencia del ataque a bienes extrapatrimoniales del sujeto y que se resarce como daño moral, sino cuando provoca, además, una sintomatología que revela perturbación permanente del equilibrio psicológico a nivel de las patologías psiquiátricas o psicológicas.-

Aún así hay patologías que pueden ser adecuadamente abordadas mediante terapias que permitan a quien las padece superar en mayor o menor tiempo "la puesta en marcha de los mecanismos de defensa que el ser humano tiende a utilizar para enfrentarse con las situaciones que le generan angustia o que ponen en peligro la estabilidad -homeostasis- del aparato psíquico (conf., Daray, "Daño psicológico", Bs. As., 1995). Cuando el perito estima un grado de incapacidad residual, es porque considera con un grado de probabilidad que si bien no implica certeza se basa en sus conocimientos científicos, en qué medida podrá el sujeto afectado, terapia mediante, lograr superar, o no, las secuelas psicopatológicas que ha producido el evento dañoso

El perito psiquiatra en su informe de fs. 227/229 señala que la actora padece de una neurosis secundaria y reactiva al estrés post traumático en relación concausal con el accidente. Explica el perito que se ha comprobado etiológicamente que para que se instale esta patología es necesario un terreno o predisposición previa, de personalidad psíquica receptora, hiperemotiva como tiene la actora, la que, bajo el influjo de circunstancias propicias, dan lugar a la afección.-

En este punto es imprescindible computar que la patología debe hallarse en relación causal adecuada con el hecho (arg. art. 902 y sigtes., Cód. Civil). Desde la óptica de los principios que iluminan la teoría de la causalidad adecuada "hay que juzgar el efecto que producen en el vínculo causal las circunstancias anteriores, concomitantes o posteriores, que alteran el resultado de la acción cometida, produciendo consecuencias que no hubieran sobrevenido normalmente de su actuar" debiendo, además computarse la previsibilidad de dichas circunstancias concausales (Goldenberg, La relación de causalidad en la responsabilidad civil, 2ª ed., Bs. As., 2000, pág. 147, nº 49;; Brebbia, La relación de causalidad en el derecho civil, Rosario, 1973, pág. 44).-

Tal como lo presenta el perito, resultaría irrazonable, en mi entender, atribuir al hecho -el accidente- la calidad de causa exclusiva de la incapacidad psíquica de la actora, que él estima en un 20%. Señala el experto que el inesperado accidente "desbordó la capacidad psíquica de tolerancia de la actora, produjo una ruptura en su equilibrio homeostático, donde el más mínimo desajuste de su sistema defensivo adaptativo, es suficiente para inferir un perjuicio en su equilibrio psico físico". Así, pues, es menester adecuar el resarcimiento a la incidencia del suceso vinculado con las circunstancias concausales que conllevan a la neurosis depresiva secundaria y reactiva al estrés post traumático. En tal entendimiento, me parece razonable acordar una suma única que comprenda la incapacidad psíquica y el costo de un tratamiento psicoterapéutico, del cual los responsables se harán cargo de una sesión semanal -de las dos sugeridas por la perito- a un costo estimado de $ 50 la sesión. Propongo que el resarcimiento por ambos conceptos sea reducido a $ 7.000 que deberán ser soportados en un 70% por los demandados.-

No corresponde atender el pedido de los recurrentes en el sentido de sustituir el pago de la suma de la condena a la actora por la obligación de hacerse cargo ellos del tratamiento profesional pertinente pues la cuestión excede el marco de los agravios que suscita la sentencia apelada.-

C) Daño moral. Al analizar los agravios que respecto al resarcimiento del daño moral vierten los demandados, debo comenzar por señalar que tal resarcimiento es independiente de que hayan quedado, o no, secuelas incapacitantes en el damnificado. La indemnización tiende a compensar los sufrimientos o padecimientos que experimentó la víctima en razón de la lesión inferida, la angustia y zozobra que generan la necesidad de intervenciones quirúrgicas, tratamientos más o menos cruentos, incertidumbre acerca del futuro de su integridad física, etcétera.-

En el caso, como surge de la historia clínica la actora estuvo internada tres días en la Clínica de la Ciudad, al cabo de los cuales se la dio de alta. No fue intervenida, ni padeció fracturas, salvo excoriaciones en la muñeca derecha y codo, un hematoma en la pierna derecha y una leve lesión en la nariz. Todos los estudios que se le practicaron denotaron virtual normalidad. En suma, y como suele decirse, fue un accidente con suerte. Por las circunstancias expuestas propongo acoger el agravio de los demandados y, siguiendo precedentes de la Sala para casos análogos, reducir el monto del resarcimiento a la suma de $ 5.000, que soportarán los demandados en un 70% dado el modo en que se atribuye su responsabilidad.-

E) Gastos médicos y de farmacia. Es sabido que todo accidente que provoca lesiones, origina gastos en medicamentos, consultas médicas, traslados, etc., que, aunque no estén fehacientemente acreditados, es razonable inferir que fueron erogados aun cuando la víctima contara con la afiliación a una obra social. Por eso la jurisprudencia admite la estimación prudencial del Juez, de acuerdo a las circunstancias del caso, con sustento en lo dispuesto en el art. 165 del CPCC.-

En el caso, la sentencia apelada ha fijado la suma de $ 300, la que en modo alguno considero excesiva, no obstante no constar en autos la realización de tales gastos. Por lo tanto voto por desestimar el agravio de los demandados en tal sentido.-

7. Me refiero, finalmente, al agravio de la actora respecto a los intereses que manda a pagar la sentencia sobre los montos de la condena.-

Cuadra señalar, al respecto, que la sentencia ha resuelto la aplicación de la tasa pasiva promedio que publica mensualmente el Banco Central de la República Argentina (conf. Art. 8º, decreto 941/91), conforme es doctrina legal en virtud del fallo en pleno de esta Cámara en "Vázquez c./ Bilbao del 2/8/93.-

Tengo dicho en precedentes de la Sala que la obligatoriedad de la doctrina legal (art.303 del CPCC) impide ensayar la aplicación de tasas de interés diversas con fundamento en criterios que por muy respetables que puedan parecer, coadyuvarían a resentir la seguridad jurídica que la doctrina legal tiende a privilegiar. No se me oculta que la emergencia económica que afecta al país desde principios del año 2002 y el abandono de la convertibilidad del peso han implicado una alteración significativa en el valor de la moneda, coadyuvante a su depreciación. Pero esto no nos autoriza a sostener apriorísticamente que la tasa pasiva promedio dispuesta por el decreto 941/91 no preserva, razonablemente, el principio de integridad de la condena. sobre todo si, con prudencia, asumimos que no es nuestro cometido determinar el costo financiero del dinero como mercancía sino preservar la justicia de los resarcimientos, concientes de que ellos quedan también afectados por una economía recesiva y de aguda depresión. Lo contrario podría conducir, aunque se tratase de un efecto no deseado, no sólo a un mayor desconcierto para el justiciable sino a profundizar la propia crisis económica que afecta a todos por igual.-

Por lo expuesto voto por la confirmación de la sentencia apelada en cuanto al punto en examen.-

8. De prosperar mi voto,la sentencia apelada deberá ser modificada, reduciendo la condena a Oscar Alfredo Mansilla, Sociedad Anónima Organización Coordinadora Argentina (OCA S.A.) y Omega Cooperativa de Seguros Limitada a pagar a la actora, Liliana Zanier Vargas, a la suma de $ 8.610. Se confirma la sentencia en todo lo demás que decide y ha sido motivo de agravios.-

Las costas de esta instancia se imponen en un 95% a la actora y en un 5% a los demandados, dada la forma en que prosperan y se desestiman sus respectivos agravios (art. 71, CPCC).-

//nos Aires, marzo de 2.003.-

Y VISTOS:

Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede, se modifica la sentencia apelada, condenando a Oscar Alfredo Mansilla, Sociedad Anónima Organización Coordinadora Argentina (OCA S.A.) y Omega Cooperativa de Seguros Limitada a pagar a la actora, Liliana Zanier Vargas, la suma de OCHO MIL SEISCIENTOS DIEZ PESOS ( $ 8.610). Se confirma el pronunciamiento en todo lo demás que decide y ha sido motivo de agravios.-

Las costas de esta instancia se imponen en un 95% a la actora y en un 5% a los demandados.-

Los honorarios profesionales serán regulados una vez definidos los de la instancia anterior.-

Notifíquese y devuélvase.//-

FDO.: ZANNONI - POSSE SAGUIER - HIGHTON DE NOLASCO.-





MALA PRAXIS MEDICA


MALA PRAXIS MEDICA


MALA PRAXIS MEDICA

 a. DAÑOS Y PERJUICIOS POR RESPONSABILIDAD DE LA OBRA SOCIAL




A C U E R D O



En la ciudad de La Plata, a 30 de marzo de 2010, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctores Kogan, Genoud, Pettigiani, de Lázzari, Hitters, Negri, Soria, se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa C. 101.912, "S. , M. M. contra Clínica Privada del Diagnóstico Las Flores S.A. y otros. Daños y perjuicios".



A N T E C E D E N T E S



La Sala I de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de Lomas de Zamora confirmó la sentencia de primera instancia que había hecho lugar a la demanda de daños y perjuicios (fs. 677/683).



Se interpuso, por la demandada Obra Social para Empleados de Comercio y Actividades Civiles (O.S.E.C.A.C.), recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley (fs. 689/694).



Dictada la providencia de autos y encontrándose la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte resolvió plantear y votar la siguiente



C U E S T I Ó N



¿Es fundado el recurso extraordinario de inapli-cabilidad de ley?



V O T A C I Ó N



A la cuestión planteada, la señora Jueza doctora Kogan dijo:



1. La Cámara de Apelación hizo lugar a la demanda de daños y perjuicios deducida por M. M. S. contra E. B. y O.S.E.C.A.C. (fs. 677/683).



En lo que interesa destacar, consideró que la relación entre la obra social y la clínica, en cuanto a la atención del asociado, es de carácter contractual.



La modalidad elegida por la obra social para el cumplimiento de su obligación de prestar cobertura al afiliado a través de la puesta a disposición de determinados sanatorios, torna incuestionable el deber de responder ante el incumplimiento de dichos establecimientos de las obligaciones que le incumben en la atención del enfermo.



Por el hecho de que las obras sociales ofrezcan a sus afiliados la facultad de elegir la clínica dentro de una lista cerrada, hace que nazca la responsabilidad por los actos dolosos o culposos de los médicos individualmente y tácita de seguridad por la eficacia del servicio de salud.



2. Contra este pronunciamiento, la demandada interpuso recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley, por el que denuncia la violación de la doctrina legal emanada de la causa Ac. 58.354 (sent. del 21IV1998, in re "Acosta, Graciela A. c/ Manuele, Alberto y otros. Daños y perjuicios").



En síntesis, aduce que no ejerce en forma directa la atención médica de sus afiliados, sino que utiliza el servicio de distintas empresas prestadoras de servicios.



En realidad es una entidad de derecho público que toma a su cargo la obligación de asegurar al beneficiario la prestación del servicio de salud, ya sea médico o sanatorial, y , por tanto, sólo responde por el daño generado por la omisión o denegatoria de la prestación del servicio.



Sostiene que la doctrina y jurisprudencia que el sentenciante cita en sustento de su decisión no son aplicables al caso porque se refieren al ámbito gremial, donde las instituciones destinadas a prestar servicios médicoasistenciales son de uso exclusivo para el personal comprendido en dicha organización.



En su caso, el deber se limita a supervisar que la actora en su carácter de afiliada recibiera el servicio de salud que requería y en tal carácter cumplió con su obligación. No está a su alcance ejercer algún tipo de contralor sobre los actos de los profesionales que la atendieron.



Entiende que la relación jurídica entre la obra social y sus prestadores debe analizarse a la luz de los principios que informan el deber de "colaboración".



Considera errónea la interpretación que hace la Cámara al decir que ofrecía a sus afiliados la facultad de elegir la clínica dentro de una lista cerrada. El afiliado puede atenderse con quien desee. La mera restricción impuesta al afiliado al colocarlo en situación de tener que elegir a sus prestadores no convierte al sistema en cerrado y a las obras sociales en responsables por los incumplimientos de aquéllos. Para ello es necesario que se trate de clínicas directamente dependientes de la obra social, donde la libertad de elección del afiliado se halla restringida y porque en estos supuestos tiene la posibilidad de ejercer un contralor sobre la calidad y eficacia del servicio.



En cambio, O.S.E.C.A.C. presta un servicio cuasi abierto ya que para asegurar el servicio se abren registros de prestadores donde se inscribe cualquiera que lo desee, siempre que cumpla con los requisitos formales de matrícula o habilitación. La extensión del listado no lo fija la obra social sino el interés de los eventuales prestadores por registrarse. El beneficiario tiene amplitud de posibilidades para la elección del sanatorio. En estos casos la obra social no responde por los actos culposos o dolosos de los médicos integrantes de la Clínica. Se descarta la obligación tácita de seguridad porque desaparece la razón que fundamenta esta responsabilidad en un sistema cerrado.



Finaliza señalando que con los listados obrantes en autos se comprueba que el beneficiario gozaba de amplia liberta de elección.



3. El recurso no puede prosperar.



a. Liminarmente es dable señalar que viene firme a esta instancia la mala praxis atribuida a la señora E. B. en las tareas de parto, y a la Clínica codemandada por su obligación de seguridad. Tampoco se controvierte que el esposo de la actora se encontraba afiliado a la obra social aquí demandada al momento de acaecer el evento dañoso (fs. 12 vta., 154 vta., 606/615 vta. y 689/694).



b. Sentado ello, es menester mencionar que la Obra Social de los Empleados de Comercio y Actividades Civiles (O.S.E.C.A.C.) fue creada sobre la base del Instituto Médico Mercantil mediante la ley 19.772.



Tal como denuncia la recurrente, es una entidad de derecho público no estatal (art. 1) que funciona de acuerdo al régimen de las leyes 23.660 y 23.661. Tiene por "... objeto principal la prestación de servicios médicoasistenciales, sin perjuicio de mantener y ampliar las demás prestaciones sociales, las que podrá otorgar por sí o por medio de terceros" (art. 2, ley 19.772).



c. Empero, en su relación con los afiliados, las obras sociales asumen también el deber de seguridad, que de acuerdo con las particularidades del sistema adoptado por la institución, puede variar según sea el caso.



En efecto, el servicio médico puede ser prestado, a saber: 1) a través de servicios propios; o 2) por terceros vinculados mediante la celebración de convenios (conf. C.S.J.N., Fallos, 320:1294 in re "Ramp, Juan Rodolfo y otra c. Cruz Médica San Fernando S.A.", sent. del 1VII1997 y 320:2715 in re "Pinheiro, Ana María y otro c. Instituto de Servicios Sociales para el Personal Ferroviario", sent. del 10XII1997, voto del juez Vázquez; Mosset IturraspeLorenzetti, "Contratos Médicos", ed. La Rocca, págs. 30 y 349/351; Llambías, Jorge Joaquín, "Tratado de Derecho Civil. Obligaciones", 2ª ed., Abeledo Perrot, 2005, t. IVB, p. 134 y nota 45 y págs. 431/435, núms. 2822 y 3075 y ss.).



En esta última modalidad pueden darse a su vez distintas formas de contratación: 1) por "contratos cerrados" con establecimientos médicos de atención exclusiva para los afiliados o beneficiarios; y 2) por contratos "abiertos" o "semiabiertos" con federaciones médicas y asociaciones de institutos médicos, en los que los afiliados pueden elegir libremente el prestador médico (Bueres, Alberto J., "Responsabilidad civil de las clínicas y establecimientos médicos", Ábaco, 1981, págs. 71/82; Vázquez Vialard, Antonio, "Relaciones entre las obras sociales y los prestadores de servicios médicos", "Jurisprudencia Argentina", t. 1974151; Mosset IturraspeLorenzetti, op. cit., págs. 349/351; Galdós, Jorge Mario, Responsabilidad de las obras sociales por mala praxis , "La Ley", t. 1996E845; Trigo RepresasLópez Mesa, "Tratado de Responsabilidad Civil", "La Ley", t. II, págs. 484/487).



En los sistemas de contratación "cerrada" la responsabilidad de la obra social es indiscutible debido a que el afiliado no tiene libertad de elección, estando obligado en la mayoría de los casos en virtud de la índole del trabajo a afiliarse a la obra social, por lo que el deber de seleccionar y vigilar las clínicas prestadoras del servicio médico recae sobre la misma entidad. En este supuesto, la obligación de responder por la actuación culposa de los médicos intervinientes nace de la condición de garante ante la correcta prestación de los servicios que por ley debe proporcionar (arts. 1113 1er. párr. y 1198 1er. párr., Cód. Civil; conf. Bueres, Alberto J., "Derecho de daños", Hammurabi, págs. 369, 378/380; Saux, Edgardo I., "La obligación de seguridad en los vínculos contractuales", "La Ley" , Suplemento Especial Obligación de Seguridad, 2005, p. 15).



En los sistemas "cuasiabiertos", como el postulado por la impugnante en base a los elementos producidos en autos (v. fs. 423/465), tampoco parece justo gravar al beneficiario con la carga de controlar la calidad de los servicios que la obra social contrata. Son los convenios suscriptos entre las distintas organizaciones y las obras sociales los que deben establecer las bases de fiscalización en la medida en que contratan los servicios de mejor calidad disponible (conf. arts. 2 a 4, ley 19.772; 2, ley 23.660; Mosset IturraspeLorenzetti, op. cit., págs. 350/351).



En efecto, en la actividad de las obras sociales ha de verse una proyección de los principios de la seguridad social, cuya garantía resguarda en forma expresa el art. 14 bis de la Constitución nacional. De esta manera, el intérprete debe apreciar los conflictos que se suscitan por el funcionamiento con un criterio que no lo lleve a desatender los fines propios de éstas instituciones, ni subestime la función que compete a los profesionales que participen en la atención brindada en dichas mutuales. En otras palabras, la función específica de las obras sociales debe consistir en una prestación integral y óptima del servicio debido (C.S.J.N., Fallos, 306:178, in re "González Oronó de Leguizamón, Norma M. c. Federación de Trabajadores Jaboneros y Afines", sent. del 29III1984, "La Ley", t. 1984, "Jurisprudencia Argentina", t. 1984II373; y "Carrizo de Shiroma, Silvia y otro c. Hospital Italiano y otros", sent. del 20III1986, "La Ley", t. 1986I616; ahora también deben añadirse los arts. XVI de la Convención Americana de Derechos y Deberes del Hombre, 25.1. de la Declaración Universal de Derechos Humanos y 9 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, incorporados por el art. 75 inc. 22, Const. nacional; Quiroga Lavié, Benedetti y Cenicacelaya, "Derecho Constitucional Argentino", Rubinzal Culzoni, t. I, n. 6.3.1., p. 287).



d. En el sub examine, el contrato adjuntado no permite deslindar la responsabilidad de la aquí demandada (v. fs. 155 y ss.; 390/vta.; 424 vta./425 cláusulas 1, 2, 10, 15; 433 anexo 4; 444; arts. 509, 519, 520, 901, 902, 1195, 1198 y 1199, Cód. Civil; y 384, 385 y 415, C.P.C.C.).



Efectivamente, de la naturaleza misma del sistema adoptado por O.S.E.C.A.C. surge que no es "abierto". A ello se suma que, por derivación de la regla general fundada en que el deber de prestación brindado por las obras sociales debe ser integral y óptimo, no es suficiente con disponer los medios técnicos y recursos humanos, sino en prestarlos en un sentido dinámico y coordinado para que actúen bien (C.S.J.N., in re "González Oronó de Leguizamón", cit.), por lo que no habiendo demostrado el debido cumplimiento de su deber de contralor del servicio prestado, tengo para mí que la responsabilidad de O.S.E.C.A.C. derivada de la culpa médica y del deber de la Clínica, en el presente caso, también le resulta alcanzada.



4. Por ello, las infracciones denunciadas por la recurrente no se encuentran demostradas en la especie, por lo que no siendo aplicable la doctrina de la causa "Acosta" (Ac. 58.354, cit.), el recurso debe ser rechazado, con costas (art. 289, C.P.C.C.).



Voto por la negativa.



A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Genoud dijo:



Entiendo que el recurso no puede prosperar.



Tal como lo define la propia recurrente en su pieza de fs. 689/694, la Obra Social de Empleados de Comercio y Actividades Civiles (O.S.E.C.A.C.) se rige por las leyes 23.660 de Obras Sociales y 23.661 del Sistema Nacional de Seguros de Salud. Precisamente, por la última de las citadas leyes, se creó el Sistema Nacional del Seguro de Salud "con los alcances de un seguro social, a efectos de procurar el pleno goce del derecho a la salud para todos los habitantes del país sin discriminación social, económica, cultural o geográfica" (art. 1º). "El seguro tendrá como objetivo fundamental proveer el otorgamiento de prestaciones de salud igualitarias, integrales y humanizadas, tendientes a la promoción, protección, recuperación y rehabilitación de la salud, que respondan al mejor nivel de calidad disponible y garanticen a los beneficiarios la obtención del mismo nivel de prestaciones eliminando toda forma de discriminación en base a un criterio de justicia distributiva" (art. 2º). A partir de la constitución del sistema, se promueve "la libre elección de los prestadores por parte de los beneficiarios, donde ello fuere posible" (art. 23º). Se dispone también que las prestaciones de salud "... deberán asegurar a sus beneficiarios servicios accesibles, suficientes y oportunos" (art. 27º).



La Obra Social hoy demandada reviste la calidad de agente natural del Sistema (art. 3º, ley 23.660).



En referencia a las precisas funciones y determinados objetivos de las obras sociales, tiene dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que "[l]a función específica y la obligación primordial de la obra social demandada consiste en la prestación médica integral y óptima. Para eso cuenta con la afluencia de medios económicos que administra a fin de organizar adecuadamente aquel servicio, y en ello ha de contemplarse la competencia, idoneidad y dedicación de los profesionales que se incorporen al mismo, incluidos los especialistas, así como de todo el personal afectado, e igualmente, la aptitud de los medios empleados y toda la infraestructura del servicio médico en cuestión. Estos aspectos deben considerarse con sentido dinámico, esto es, en su compleja interacción enderezada a resguardar la vida y la salud de los afiliados prestatarios del servicio" (ver Fallos 306:178).



Por otra parte, expuso también el Máximo Tribunal que "... en la actividad de las obras sociales ... ha de verse una proyección de los principios de la seguridad social, a la que el art. 14 nuevo de la Constitución nacional confiere un carácter integral, que obliga a apreciar los conflictos originados por su funcionamiento con un criterio que no desatienda sus fines propios, ni subestime la función que compete a los profesionales que participen en la atención brindada en las aludidas mutuales" (considerando 3º, fallo citado; reiterado en Fallos 308:344).



Principios expuestos que, si bien aplicados al supuesto de daños por prácticas médicas que le fueron efectuadas al paciente en un sanatorio propiedad de la Federación de Trabajadores Jaboneros y Afines, son perfectamente adoptables para el caso que nos ocupa, en el cual la atención médica (hecho antecedente en la relación de causalidad determinada) fue suministrada por un establecimiento asistencial perteneciente a la nómina vigente del prestador que contrató con la obra social demandada la prestación de servicios médicoasistenciales (ver documental de fs. 423/445).



De la cláusula 15ª del contrato de locación de servicios agregado a fs. 423/427, surge que la Obra Social podrá efectuar la fiscalización de los servicios asistenciales contratados.



Tal nota no puede dejar de advertirse, pues viene como dato de circunstancia firme a esta instancia que no existen constancias en los registros de la Clínica que la partera (codemandada E.B. ) estuviese matriculada como tal a la fecha del episodio, ni hay elementos de prueba en autos que avalen dicho extremo (ver fs. 609 vta.), erigiéndose ello en argumento esencial al tiempo de fundarse la condena, pues reitero se reconoce que la codemandada B. no pudo asumir la responsabilidad de llevar adelante el parto y mucho menos indicar conductas o medicamentos pues no se encontraba habilitada para ello (fs. 611).



Procura la recurrente definir los alcances de su responsabilidad al afirmar en su pieza recursiva (fs. 690 vta.) que la obra social sólo habrá faltado a su deber cuando el daño se haya generado como consecuencia de la omisión o denegatoria en la prestación del servicio (el resaltado no es de su original); reconociendo que "deben [las obras sociales] ejercer una función de contralor de índole técnicoadministrativa destinada a asegurar que el afiliado reciba la prestación que requiere" (fs. 691).



Pues bien, en el caso la paciente no recibió la prestación requerida y debida, siendo asistida por una persona que no estaba habilitada para ello.



En base a tal dato esencial de condena, entiendo que el parámetro de apreciación de la responsabilidad comprometida halla fundamento en el art. 512 del Código Civil, en cuanto a la definición de atender a las circunstancias de personas, tiempo y lugar para determinar la existencia de aquélla.



Si se acepta que la obra social "debía supervisar que la actora en su carácter de afiliada recibiera el servicio de salud que requería" (fs. 691 in fine), cuanto menos debe admitirse, también, que la misma ha fallado en el ejercicio de dicha carga.



Si, tal como lo reconoce la propia recurrente en su pieza a fs. 693, "para cumplir con la finalidad para la que se han constituido las obras sociales, es decir, para asegurar el servicio de salud, se abren registros de prestadores ... donde se inscribe cualquiera que lo desee siempre que cumpla con los requisitos formales de matrícula o habilitación..." y que "la extensión o amplitud del listado no la fija la obra social sino el interés de los eventuales prestadores por registrarse", debe entenderse que la misma no puede abdicar en el ejercicio de un control que asegure la óptima prestación de la carga comprometida.



Considero por ello que se ha violado la función específica y obligación primordial de la obra social, consistente en brindar una prestación médica integral y óptima a su beneficiaria.



Entendiendo a partir de ello que el recurso de la quejosa no puede prosperar.



Voto por la negativa.



A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Pettigiani dijo:



Disiento con los distinguidos colegas que me preceden en orden de votación.



I.1) Nos encontramos en un proceso donde se ventila la pretensión resarcitoria por los daños y perjuicios derivados de la histerectomía que se le debió practicar a la actora, señora M. M.S. , en virtud del desgarro del cuello de útero que se le produjera al dar a luz a su tercer hijo en el caso, no obstante el error postulatorio, hija E. N. G. , el día 11 de enero de 1993, en la Clínica Privada del Diagnóstico Las Flores S.A.



La accionante califica la lesión como provocada, atribuyendo el carácter de hechos causales a la inducción al trabajo de parto a través del denominado goteo al que la sometió la partera, que la atendió en la consulta y la internó, y al haberle roto la bolsa manualmente y hacerla pujar, ya en la Sala de parto, cuando aún no tenía la dilatación adecuada, todo ello sin la presencia de un profesional idóneo en la materia [médico obstetra].



Es dable señalar que la acción fue dirigida contra la mencionada Clínica, por ser la prestadora de servicios médico-asistenciales donde se produjo el parto y luego la intervención quirúrgica de mención a cargo del doctor C.G. ; contra la partera señora E.B. , a cuyo cargo estuvo desde la internación y hasta que se produjo el alumbramiento.



En lo que aquí interesa también accionó contra la Obra Social para Empleados de Comercio y Actividades Civil (O.S.E.C.A.C.), en virtud de sostener que fue a esa Clínica por ser su marido, el señor A. R.G. , afiliado a aquella obra social (n° 16000143508 interno 00106361779).



De lo expuesto surge que la accionante no demandó al doctor C.G. , profesional que la atendía durante el embarazo e iba a estar a cargo del parto, que conocía el antecedente del parto anterior que había sido prematuro y con desgarro de útero; que coincidentemente ese día estaba de guardia pasiva en el sector obstetricia en la Clínica donde sucedieron los hechos aunque llegara cuando ya se había producido el alumbramiento, la hemorragia que produjera el desgarro del cuello de útero y su suturación y que por último fuera quien realizó la histerectomía.



Tampoco accionó contra el médico de guardia de la Clínica doctor C.A. , que fue quien firma la historia clínica al ingreso, ni contra al neonatólogo que asistió al parto doctor O. G.C. , ni contra la enfermera de quirófano J.P. , también presente en el momento de dar a luz y por último tampoco contra el doctor R. J. G. anestesiólogo, ni contra los demás profesionales que la atendieron en el posoperatorio.



2) En su responde de demanda La Clínica accionada solicito la citación en garantía de "Congreso S.A. Compañía de Seguros", presentándose en autos la liquidadora de la misma requiriendo que quien pidió la citación acreditara la póliza y la denuncia del siniestro.



A su turno la obra social O.S.E.C.A.C. solicito la citación como terceros, en los términos del art. 94 del Código Procesal Civil y Comercial, de "BIOS S.A." y de "CYSA S.A." por ser las entidades intermedias con las que contrató la cobertura de las diversas prestaciones médico-asistenciales por intermedio de las Clínicas y Sanatorios del Gran Buenos Aires y Capital Federal que las integran y cuyos listados obran en autos (ver fs. 438/445), en virtud por lo demás de lo dispuesto en las cláusulas 10ª y 8ª del contrato que la unía a cada una de ellas (fs. 423/427 446/450 vta.), por las cuales aquéllas la exoneraban de responsabilidad por eventual mala praxis médica [seguramente su intención era evitar en un eventual juicio de reembolso la excepción de mala defensa].



No obstante la oposición de la accionante la misma fue proveída favorablemente (fs. 173/174), citación que no obstante se frustró por la imposibilidad de notificarlas.



3) Sobrevinientemente el proceso es atraído por el concurso de la Clínica Privada del Diagnóstico Las Flores S.A. y luego suspendido por la declaración de su quiebra.



La parte actora desiste de la acción contra la mencionada (fs. 590/591) volviendo los autos al juzgado de origen para continuar su tramitación contra los restantes coaccionados.



4) El juez de primera instancia original retoma las actuaciones y dicta sentencia (fs. 606/615 vta.) en la que acoge la demanda, condenando a E. B. conforme lo dispuesto en el art. 1109 del Código Civil; a la Clínica por el hecho de sus dependientes y por la obligación de seguridad generada por aplicación del art. 504 del mismo cuerpo legal, haciendo extensiva la condena a la obra social por incumplimiento de dicha entidad de las obligaciones que les incumben a aquéllas en la atención del enfermo.



No obra de igual manera con la aseguradora por no haberse acreditado la existencia de la póliza.



Previo pedido de aclaratoria de la parte actora, excluye de la condena a la Clínica Privada del Diagnóstico Las Flores S.A., atento el desistimiento de la acción instaurada en su contra del que diera cuenta más arriba (fs. 616/617).



5) Por haber sido impugnado el decisorio de grado por la accionante y por la coaccionada O.S.E.C.A.C, por medio de sendos recursos de apelación, la Cámara de intervención dicta el pronunciamiento en crisis (fs. 677/683), del que nos da cuenta la doctora Kogan en su voto, por la que confirma el decisorio recurrido.



En el fondo de la cuestión, en lo que aquí interesa, refiere que la relación entre la obra social y la clínica es de tipo contractual y en síntesis reafirma el concepto que por la modalidad de cobertura al afiliado a través de la puesta a disposición de determinados sanatorios, torna incuestionable el deber de responder ante el incumplimiento de dichos establecimientos de las obligaciones que les incumben en la atención del enfermo.



Desestima el planteo de O.S.E.C.A.C. solicitando la anulación de la sentencia por lo acontecido en la misma por no haber advertido el sentenciante el desistimiento de la acción contra la clínica y encuentra que el hecho de que esa circunstancia por lo demás no obstaba a la prosecución de la acción contra los demás coaccionados y en especial a la obra social, de acuerdo al art. 133 de la ley 24.522 (L.C.Q.), toda vez que en autos no se había eximido de responsabilidad a aquélla, por cuyo incumplimiento debe responder.



II. Como se reseña en el primer voto la coaccionada solamente se agravia en el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley en tratamiento del primer aspecto del decisorio, denunciando que se ha violado la doctrina legal vigente al momento del fallo de esta Suprema Corte de Justicia que dimana de la causa Ac. 58.354, "Acosta" (sent. del 21IV1998).



Lo expuesto claro está, sumado a que no existe constancia de que se hubiera presentado la parte actora a verificar su crédito con la Clínica accionada en su proceso de quiebra y que, de eventualmente haberlo hecho se encontraría en otra instancia, impiden en este estadio procesal proponer la acumulación de procesos para evitar que la sentencia a dictarse pudiera producir efectos de cosa juzgada en relación a aquél (art. 188, C.P.C.C.).



III. Expresado lo anterior adelanto que encuentro que le asiste razón al recurrente.



1) Como se dijera en los votos antecedentes, al presente resulta régimen normativo de aplicación a O.S.E.C.A.C. el dispuesto por la ley de obras sociales (ley 23.660), que vino a derogar el oportunamente instituido por la ley 22.269.



De la misma se desprende que éstas forman parte del Sistema Nacional del Seguro de Salud, estando sujetas a las disposiciones y normas que lo regulan.



Este último, instituido por la ley 23.661, es un seguro social creado a efectos de plasmar el pleno goce del derecho a la salud, cuyo objetivo es procurar el otorgamiento de prestaciones de salud igualitarias, integrales y humanizadas.



Queda claro, en mi parecer, que las obras sociales como agentes naturales de dicho seguro de salud (arts. 3, ley 23.660 y 2, 23.661), asumen el rol de financiadores del sistema a favor de sus beneficiarios (arts. 21 inc. a, 27, 29, 31 32, 33, 34 y concs., ley 23.661) y sólo por vía de excepción o defecto brindan directamente la prestación a través de los efectores de su propia capacidad médico-asistencial instalada (arts. 25 y 26, ley 23.661), algo que ya desaconsejaba la anterior ley regulatoria de las obras sociales (art. 31, ley 22.269).



Desde esa perspectiva juzgo que salvo que se postule y acredite que se trata de un supuesto de obra social cerrada, tal la que brinda cobertura directa a través de su propia capacidad médico-asistencial instalada exclusivamente, o que ciñe la cobertura a un cuadro asimilable a éste, semicerrada, por la clara y categórica restricción de la facultad de elección del prestador por parte del afiliado, en contradicción con la manda del art. 25 de la ley 23.661, no existe una obligación de seguridad por la que deba responder por la mala praxis médica, atento la libre elección del prestador por parte del paciente.



No debe perderse de vista que, a contrario de lo sostenido por la accionante, a ésta no la une con la obra social una relación de tipo contractual sino de base legal (arts. 8 y 9, ley 23.660 y 5 inc. "a", ley 23.661).



Asimismo que es la A.N.S.S.A.L. la encargada de llevar el Registro Nacional de Prestadores que contraten los agentes del seguro de salud (art. 29, ley 23.661), tal lo sucedido en el caso que nos ocupa entre la obra social demandada y las asociaciones "Bios S.A." y "CYSA S.A." que representan a los establecimientos asistenciales como la Clínica Privada del Diagnóstico Las Flores S.A.



En función de lo expresado encuentro aplicable al sub lite, por resultar asimilable, la doctrina legal que se denuncia violada y que dimana del precedente Ac. 58.354, "Acosta" (sent. del 21IV1998) en cuanto se sostuvo que: "[e]ntre los médicos afiliados y el I.O.M.A. léase O.S.E.C.A.C. no existe relación de dependencia que autorice a considerar obligado a dicho ente por los casos de mala praxis que involucren a aquéllos".



Tengo especialmente en cuenta el amplio espectro de prestadores médico-asistenciales que contaba para su elección la aquí accionante y que surge de los listados acompañados por la obra social, lo que claramente demuestra su carácter de agente natural del seguro a cargo del financiamiento del mismo para sus afiliados y grupo familiar.



2) No es óbice a lo expuesto la doctrina legal del superior Tribunal nacional dictada en atención a supuestos de obras sociales cerradas por los fundamentos expuestos más arriba, que en mi parecer las hacen diferentes y diferenciables.



3) También he de señalar que de los escritos postulatorios de la accionante de un lado, como el responde conjunto de la Clínica y de la señora E. B. surge sin hesitación que la Clínica de referencia contaba con médico de guardia general, doctor C.A. , presente al momento de la consulta e internación, con médico obstetra de guardia pasiva, doctor C.G. , que era el mismo que atendía a la demandante señora S. en su embarazo y que debía ser quien atendiera el parto en circunstancias normales y como vemos también en la que nos ocupa, contando a su vez con partera o enfermera especializada en obstetricia, la señora B. , como así que al momento del parto estuvieron presentes un médico neonatólogo, doctor O. G.C. , y una enfermera de quirófano, señora J.P. . Que en el momento de la intervención operó un médico especializado de confianza de la paciente y de su familia, que fue asistido por anestesiólogo y que luego recibió los cuidados propios posoperatorios en terapia intensiva, con la asistencia médica y para medica idónea, es decir que disponía de la capacidad instalada y de efectores médicos y paramédicos para brindar un servicio adecuado, conforme lo contratado por la obra social con las sociedades intermedias que representan a los prestadores.



Por lo expuesto, y habiendo la experticia médica de fs. 493/497 vta. dictaminado sobre el correcto accionar de los médicos haciendo solamente hincapié en la circunstancia que al ingreso de la paciente la partera debió haber comunicado personalmente al obstetra, queda claro que no se trató de un supuesto que pueda ser aprehendido como de falta de fiscalización de los servicios asistenciales contratados por la obra social.



4) Tampoco encuadra en un caso de omisión o denegatoria de servicio por parte de la prestadora por el que la obra social deba responder, desde que la señora S. fue internada, tuvo su hijo que nació en perfectas condiciones de salud y luego frente a la hemorragia producto del desgarro del cuello de útero producido durante el trabajo de parto fue suturado y a la postre intervenida conforme mandaba la terapéutica indicada (ver historia clínica fs. 61/92 y pericia médica de fs. 493/497 vta.).



5) Por último, es dable señalar que de la causa petendi en la que la accionante funda su pretensión surge que postula haber sido atendida por una partera que identifica, no poniendo en tela de juicio la calidad de tal, no pudiéndose tomar como afirmación en sentido contrario los comentarios que manifiesta haber escuchado en el sentido que aquélla carecería de matriculación habilitante, pues la propia demandante se preocupa por aclarar que lo expuesto como comentario de terceros no la puede efectuar de manera asertiva.



Por lo demás, la señora B. en su responde conjunto con la Clínica reconoce la calidad de enfermera especializada en obstetricia de esa institución (ver fs. 95 vta. segundo párrafo), quedando la cuestión en mi modo de ver fuera del tema a decidir (art. 354 inc. 1, C.P.C.C.).



Ello sin dejar de observar que si en realidad se tratara de una persona que no integrara el plantel paramédico de la clínica por carecer de matriculación y habilitación al efecto, mal podríamos estar debatiendo sobre mala praxis .



IV. Por los fundamentos brindados, propicio acoger el recurso de inaplicabilidad de ley traído y , en consecuencia, revocar la sentencia impugnada en cuanto confirmó la condena a la Obra Social para Empleados de Comercio y Actividades Civiles (art. 279, C.P.C.C.).



Costas a la parte actora (arts. 289 y 68, C.P.C.C.).



Voto por la afirmativa.



A la cuestión planteada, el señor Juez doctor de Lázzari dijo:



Disiento con el voto de mi distinguida colegada, doctora Kogan.



1. En la causa Ac. 58.354 (sent. del 21IV1998) esta Corte resolvió por mayoría que en los sistemas asistenciales "abiertos" o "cuasi abiertos", donde el afiliado cuenta con la posibilidad de elegir el galeno con total amplitud, el deber de la obra social se limita a reparar las consecuencias dañosas derivadas de la omisión o denegatoria del servicio (art. 901, Cód. Civil).



En efecto, el afiliado tiene ante sí el amplio espectro de profesionales que en todo el ámbito de la provincia puede satisfacer, a su elección, su demanda de asistencia y a los que de no mediar su inserción en el sistema, le estaría tal vez vedado recurrir.



En esta modalidad, tal como lo señala Bueres, "se aglutina a través de la acción registral a todos o prácticamente todos los médicos o establecimientos sanitarios del lugar. En tales condiciones, el sistema asistencial se transforma en abierto o cuasi abierto, pues acuerda al beneficiario la posibilidad de elegir el galeno con total amplitud ... por lo que el deber de la obra social se limita a reparar las consecuencias dañosas derivadas de la omisión o denegatoria del servicio" (Bueres, Alberto J., "Responsabilidad civil de las clínicas y establecimientos médicos", págs. 81 y 82, puntos b y c, ed. Ábaco, 1981).



De ahí que extender la responsabilidad a la mutual por la ineficiencia del galeno y/o de la clínica, sería algo así como hacer partícipe de la misma al Colegio de Médicos, por haberle admitido su colegiación, o a la Universidad por haberle otorgado el título habilitante (arts. 905 y 906, Cód. Civil).



Por consiguiente, teniendo en cuenta la modalidad de la contratación (v. fs. 424/465; arts. 1137, 1197, 1195, 1198 y 1199, Cód. Civil y 384, C.P.C.C.), considero que la impugnante ha demostrado la infracción a la doctrina legal denunciada (art. 279, C.P.C.C.).



2. Si lo expuesto es compartido, corresponde componer positivamente la litis, debiéndose dejar sin efecto la sentencia en lo que ha sido materia de recurso y , en consecuencia, disponer la exclusión de la recurrente de la condena impuesta. Las costas se imponen a la vencida (arts. 68 y 289, C.P.C.C.).



Voto por la afirmativa.



A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Hitters dijo:



Adhiero al voto de mi distinguido colega, el doctor de Lázzari, remitiendo a lo expresado en la causa C. 98.393 (sent. del 12XI2008), análoga al sub lite, que coincide sustancialmente con la opinión del Ministro a quien sigo.



Voto por la afirmativa.



A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Negri dijo:



1. Adhiero a la propuesta de la colega que abre el acuerdo a lo que considero oportuno agregar que según mi criterio los fallos de la Corte Suprema de la Nación no resultan vinculantes: su alcance se encuentra limitado al caso concreto; esta circunstancia no obsta a que en el caso, su contenido sea receptado en orden a su validez conceptual.



2. El propio recurrente sostiene en su impugnación refiriéndose a las obras sociales, que aquéllas "deben sí ejercer una función de contralor de índole técnicoadministrativa destinada a asegurar que el afiliado reciba la prestación que requiere", pues resulta impensable que el beneficiario tenga como finalidad requerir que aquella prestación sea defectuosa o como en el caso sea alternativa la calidad de profesional de quién en el momento la asista.



Por otra parte, más allá del sistema de incorporación de los profesionales o clínicas prestadoras y de si se cuenta o no en el régimen con un determinado procedimiento de selección, ello no empece a que una vez ingresados, su actividad en el marco de la atención de la salud (con una incuestionable finalidad pública) esté sometida al control de vigilancia que debe cumplimentarse sobre ella, circunstancia que, en el contexto de normas claras, y conforme el contrato que vincula a las partes, O.S.E.C.A.C.prestadores, torna inequívoca la responsabilidad de la obra social (conf. mi voto en disidencia y en similar sentido en Ac. 58.354, sent. del 21IV1998) tal como fue juzgada a su vez en las instancias anteriores.



Voto por la negativa.



El señor Juez doctor Soria, por los mismos fundamentos del señor Juez doctor Hitters, votó la cuestión planteada también por la afirmativa.



Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente



S E N T E N C I A



Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, por mayoría, corresponde hacer lugar al recurso extraordinario interpuesto y revocar la sentencia impugnada en cuanto confirmó la condena a la Obra Social para Empleados de Comercio y Actividades Civiles; con costas (arts. 68 y 289, C.P.C.C.).



El depósito previo efectuado (fs. 688 y 695), deberá restituirse al interesado.



Notifíquese y devuélvase.



LUIS ESTEBAN GENOUD
HILDA KOGAN HECTOR NEGRI
EDUARDO JULIO PETTIGIANI EDUARDO NESTOR DE LAZZARI
DANIEL FERNANDO SORIA JUAN CARLOS HITTERS
CARLOS E. CAMPS

Secretario







"MOBBING"Superior Tribunal de Justicia de Rio Negro-Sentencia Nº 44/2005-Secret Laboral Nº3

“...El principio “in dubio pro operario” imponía a la instancia de mérito la ponderación de esos factores del “mobbing” en todo su contexto y resolverla, aunque ha de admitirse que no fueron suficiente ni acabadamente expuestos por la parte actora, pues gozan apenas de un “minimun” para ser contemplados en la instancia” “…La instancia de mérito no valoró adecuadamente la causal de persecución personal en el empleo invocada al demandar (ver fs. 78), la que, en la ciencia y la técnica de la administración de recursos humanos aplicados al trabajo, se conoce como “mobbing”… ”Es un proceso destructivo sutil, que puede llevar a la discapacidad permanente, como así también a la muerte de la víctima... La agresión tiende a desencadenar ansiedad, y la víctima se coloca en actitud defensiva (hiper vigilancia) por tener una permanente sensación de amenaza, surgiendo sentimientos de fracaso, impotencia y baja autoestima.” “Es decir, si existe realmente la amenaza (regular y por largo período de tiempo) de la dignidad y/o la integridad física o psíquica como consecuencia de un comportamiento hostil por parte de una o varias personas, se puede pensar en acoso moral, mobbing, bullying o harcelement. El(la) trabajador(a) debe reaccionar lo más pronto posible y realizar la denuncia,…”

LABORAL:

"ESTABILIDAD PROPIA EMPLEADO ESTATAL"

FALLO: " MADORRAN, Marta C/ Administración Nacional de Aduanas"


ESTABILIDAD PROPIA DE LOS EMPLEADOS ESTATALES



EMPLEO PUBLICO. Agente de la Administración Nacional de Aduanas. Despido sin causa justificada. Nulidad. Nulidad e inconstitucionalidad del Art. 7 del Convenio Colectivo 56/92 “E” —según texto del Laudo 16/92 del MTSS—. ESTABILIDAD PROPIA. Operatividad. Art. 14 bis CN. Derecho Internacional de los Derechos Humanos. REINCORPORACION del agente en el puesto.



Suprema Corte

I.— La Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo (Sala VI), al revocar la sentencia de primera instancia, declaró la inconstitucionalidad del art. 7° del convenio colectivo de trabajo 56/92 “E”, aprobado por laudo 16/92, y ordenó a la Administración Nacional de Aduanas (A.N.A.) que reincorpore a la actora y le abone salarios caídos desde el 27 de noviembre de 1996 hasta su efectiva reincorporación o, de no concretarse aquélla, hasta el momento de su jubilación (fs. 321/329 y aclaratorio de fs. 330).

Para así decidir, el magistrado que votó en primer término —al que adhirieron, con variantes, los demás jueces de la Sala— señaló que no (…) se encontraba en discusión la existencia de las situaciones, hechos y actos que determinaron que la demandada considerara configurados los graves incumplimientos de la actora que determinaron su despido, sino que las divergencias surgen al momento de evaluar tales hechos y conductas.

En tal sentido, consideró que aquélla no tenía responsabilidad por la situación caótica en las que se encontraban los depósitos de la Aduana a su cargo, ya que ni siquiera existían inventarios que permitieran ejercer un control razonable de las mercaderías, y que esa situación no varió, ni podía variar, en el corto período en que estuvo al frente de los depósitos, porque las autoridades no le asignaron importancia al tema ni adoptaron ninguna medida de fondo para revertir ese estado de cosas.

En tales condiciones, estimó que la actora no hizo más que mantener una situación que no estaba a su alcance modificar y que no se le atribuye ningún incumplimiento puntual, ni se insinúa que haya intentado aprovecharse de esa realidad. Así, descalificó el juicio de la A.N.A. de considerar como falta grave que no haya logrado revertir la gravísima situación en que se encontraban los depósitos en el corto plazo que duró su jefatura. Asimismo, consideró injustificado el despido, aun cuando se admitiera que la actora faltó a alguna de sus obligaciones, porque la sanción fue intempestiva y sorpresiva, sin que se le permitiera modificar su conducta laboral.

Respecto a las consecuencias jurídicas del despido injustificado, señaló que el art. 7° convenio colectivo de trabajo 56/92 “E”, que rige al personal de la A.N.A., en cuanto consagra la estabilidad impropia, es inválida, porque contradice abiertamente el art. 14 bis de la Constitución Nacional, que de modo directo y en forma operativa garantiza a todos los empleados públicos la estabilidad absoluta.



II.— Contra dicho pronunciamiento, la A.N.A. interpuso el recurso extraordinario de fs. 334/345, donde sostiene, en síntesis, la legitimidad del acto que dispuso el despido de la actora con causa, por “pérdida de confianza”, ya que, de las constancias de la instrucción sumarial, han quedado acreditados los hechos, que la conducta de aquélla demuestra una manifiesta inobservancia de los deberes aduaneros a su cargo, máxime si se tiene en cuenta su posición jerárquica, circunstancia que pudo facilitar la comisión de ilícitos e irregularidades que, desde el punto de vista laboral, importan causa grave justificable del distracto.

Señala que la actora incumplió con los deberes que le impone el convenio colectivo de trabajo, en especial, aquellos que se refieren a la prestación personal de servicio, con eficiencia, capacidad y diligencia, a poner en conocimiento de la superioridad todo acto o procedimiento que pueda causar perjuicio al Estado y a volcar todo su esfuerzo a incrementar la recaudación y mejorar la prevención y represión de los ilícitos e infracciones aduaneras (art. 5°, incs. a, q, y s). Ante esta situación —continúa—aplicó las previsiones de los arts. 1°, inc. 4°) y 5° del anexo I de la resolución 713/93 y la resolución 3276/96, modificada por su similar 4038/96 (Reglamento Disciplinario), así como las del art. 7° del CCT 56/92 “E” y de la Ley de Contrato de Trabajo (art. 242).

En cuanto a la inconstitucionalidad declarada por el a quo, sostiene que el personal de la A.N.A. se encuentra comprendido en el convenio colectivo recién citado, aprobado por el laudo 16/92, y excluido del régimen de la ley 22.140 (cfr. art. 2°, inc. g), es decir, que sus empleados están sujetos tanto a la L.C.T. como al régimen de las convenciones colectivas (cfr. art. 2°, inc. a, de la ley 20.744), porque la ley 20.290 así lo dispuso.

Desde esta perspectiva, sustenta su constitucionalidad, con apoyo en precedentes del fuero del trabajo.



III.— A mi modo de ver, las críticas que formula la recurrente contra la sentencia por haber descalificado sus razones para despedir con causa a la actora, no habilitan la vía extraordinaria del art. 14 de la ley 48, porque constituyen discrepancias respecto de lo resuelto por los jueces de la causa sobre cuestiones de hecho y prueba.

En efecto, aquellos examinaron las circunstancias fácticas en que la actora desarrollaba sus tareas, así como sus posibilidades y la responsabilidad de la A.N.A. para remediar esa situación —a la que calificaron como caótica— y, sobre tales bases fundaron su decisión de considerar injustificado el despido, sin que se advierta en ello un supuesto de arbitrariedad.

Al respecto, cabe traer a colación aquella jurisprudencia que señala que el recurso extraordinario no procede cuando se discute el alcance e interpretación que los jueces de la causa hicieron de las cuestiones de hecho, prueba y de las normas de derecho común y procesal atinentes a la solución de la litis, admitiéndose la vía excepcional sólo en aquellos supuestos donde la sentencia configure un manifiesto apartamiento de las normas conducentes a la solución del caso, de prueba relevante o de hechos acreditados en la causa (cfr. dictamen de esta Procuración General del 25 de octubre de 2001, in re G. 975. L. XXXVI – “Gibelli, Gonzalo c/Centro de Educación Médica e Investigaciones Clínicas Norberto Quirno y otro”, a cuyos fundamentos y conclusiones se remitió V.E. en su sentencia del 5 de septiembre de 2002).



IV.— Considero, en cambio, que el remedio federal es formalmente admisible en cuanto cuestiona el fallo que dispuso reincorporar a la actora, al declarar inconstitucional el art. 7° del convenio colectivo de trabajo 56/92 “E”, aprobado por el laudo 16/92, por estimarlo contrario a las garantías del art. 14 bis de la Constitución Nacional.

En tal sentido, entiendo que la controversia que se suscita en torno a dicha disposición, que habilita a la A.N.A. a extinguir la relación de empleo del personal de planta permanente sin invocación de causa, mediante el pago de la indemnización prevista en el art. 245 de la L.C.T., sustituido por la ley 24.013, es sustancialmente idéntica a la que esta Procuración General examinó en el dictamen del día de la fecha en la causa: R. 129. L. XXXVII – “Ruiz, Emilio David c/D.G.I. Dirección General lmpositiva s/Despido”, a cuyos términos y conclusiones cabe remitir brevitatis causae.

Por las razones ahí expuestas, considero que dicha norma, en cuanto contempla de modo permanente la posibilidad de despedir empleados sin causa y con el sólo requisito de una indemnización sustitutiva, atenta contra la garantía de la estabilidad del empleado público, consagrada en el art. 14 nuevo de la Constitución Nacional (v., en especial, puntos III y IV).



V.— Opino, por tanto, que, con el alcance indicado, el recurso extraordinario es formalmente admisible y que corresponde confirmar la sentencia apelada.

Buenos Aires, 10 de abril de 2003.— Fdo.: Nicolás Eduardo Becerra.





Fdo.: Buenos Aires, 3 de mayo de 2007.

Vistos los autos: “Madorrán, Marta Cristina c/Administración Nacional de Aduanas s/Reincorporación”.

Considerando:

1°) Que la Sala VI de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en lo que interesa, declaró nulo el despido de la actora, así como nulo e inconstitucional el art. 7 del convenio colectivo 56/92 “E” según el texto dispuesto por el laudo 16/92 del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social de la Nación, que regulaba la relación de empleo público que unía a las partes. En consecuencia, condenó a la demandada, Administración Nacional de Aduanas, a reincorporar a la actora.

Sostuvo el a quo, que la “estabilidad consagrada por el art. 14 bis de la Constitución Nacional en beneficio de los empleados públicos [...] es la llamada absoluta (su violación acarrea la nulidad de la cesantía y la reincorporación forzosa del empleado)”; que esta garantía tiene plena operatividad aun cuando no exista norma alguna que la reglamente, y que los “empleados públicos no dejarán de ser tales porque pasen a regirse total o parcialmente por el derecho laboral privado, por lo que serán inválidos los convenios colectivos e inconstitucionales las leyes que dispongan que a aquéllos se aplicará el régimen de estabilidad impropia vigente para los trabajadores privados, por cuanto se los estaría privando así de la estabilidad absoluta que garantiza la Constitución Nacional (art. 14 bis)” (fs. 324).

2°) Que contra dicha sentencia, la vencida interpuso recurso extraordinario que, tal como se sigue de los fundamentos de la respectiva resolución, fue concedido correctamente en la medida en que ponía en juego la cuestión de constitucionalidad reseñada en el considerando anterior (art. 14.1 de la ley 48).

Sin embargo, no podría predicarse igual acierto de dicha resolución, si se entendiera que también comprende a los agravios contra las razones por las cuales el a quo evaluó como injustificados los reproches que aquélla formuló a la conducta de la actora como motivo del despido. Esta conclusión se impone por cuanto, en esa hipótesis, serían de aplicación las consideraciones expuestas por el señor Procurador General, a las que corresponde remitir brevitatis causa, sobre la inadmisibilidad del recurso extraordinario en este punto (fs. 375 vta./376, III).

3°) Que surge de las constancias no controvertidas de la causa, que la actora ingresó a trabajar a las órdenes de la demandada en abril de 1970, y que se desempeñó en tal condición, sin interrupciones, hasta noviembre de 1996, oportunidad en que fue despedida por ésta mediante la invocación del incumplimiento de determinados deberes. También son ajenas al debate las conclusiones del a quo relativas a que la actora debe ser calificada como empleada pública, y a que el art. 7 del convenio colectivo, establecido por el laudo 16/92, sólo prevé, de manera permanente, como consecuencia de la ruptura injustificada del vínculo por la empleadora, el derecho de la empleada a una indemnización en los términos de la Ley de Contrato de Trabajo.

Síguese de ello, así como de lo indicado en el precedente considerando, que la única cuestión que debe ser resuelta en esta instancia, es la de establecer si la norma que somete a la actora a un régimen como el últimamente reseñado, resulta compatible o no con la estabilidad del empleado público que prescribe el art. 14 bis de la Constitución Nacional.

4°) Que la reforma de la Constitución Nacional producida en 1957, mediante la introducción del art. 14 bis, tuvo como inequívoco propósito dar recepción en el texto de 1853-1860, a los aportes y experiencias que habían tenido lugar, durante la primera mitad del siglo XX, en el ámbito de lo que dio en llamarse el constitucionalismo social (“Aquino”, Fallos: 327:3753, 3770, 3788 y 3797).

En lo concerniente al sub lite, cuadra precisar que el primer párrafo de la mencionada norma pone de manifiesto, con toda elocuencia, que el objeto y el sujeto principalísimos sobre los que operó la reforma fueron el universo del trabajo y el trabajador. De tal suerte, bajo la luz del principio protector (“El trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes...”), asentaron su plaza en la cúspide del ordenamiento jurídico positivo diversos derechos “inviolables” (Fallos 252:158, 161, considerando 3°) del trabajador, así como deberes (“inexcusables”, ídem) de asegurarlos por parte del Congreso (“Aquino”, cit. p. 3770; y “Milone”, Fallos: 327:4607, 4617). Entre los primeros, corresponde aislar, para la solución del presente litigio, la “protección contra el despido arbitrario” y la “estabilidad del empleado público”.

Esto último es así pues, si bien es cierto que el art. 14 bis, comprende al trabajo “en sus diversas formas”, lo cual entraña tanto al que se desarrolla dentro del campo de la actividad privada como de la pública, no lo es menos que los dos períodos normativos antes destacados encuentran su explicación precisamente en distinguir entre los mentados ámbitos, para los cuales se prevé un diferente grado de estabilidad en el empleo.

En efecto, tal criterio fue puesto de manifiesto por el convencional Carlos A. Bravo, miembro de la Comisión Redactora y Secretario de la Sub Comisión de Derechos Sociales y Gremiales, en oportunidad de expresarse a propósito del despacho propuesto por la mayoría, que auspiciaba los dos pasajes en juego y que, a la postre, resultaron sancionados.

“La estabilidad —sostuvo—, salvo pocas excepciones, está tipificada en el caso de los empleados públicos, ya que puede ser considerada como un elemento natural de la relación entre ellos y la administración. Esto por la naturaleza especial del servicio y de la función pública, que es perenne y sujeta a mínimas variaciones [...] En algunos países, donde la estabilidad está asegurada por ley, la cesantía del empleado público arbitrariamente dispuesta, es nula, no produce efecto alguno; el empleado arbitrariamente alejado tiene el derecho de reincorporarse a su puesto, aun cuando esto no sea del agrado de sus superiores, los que deben acatar la decisión del tribunal administrativo al que recurrió el empleado”. Y acotó seguidamente: “En el campo de las relaciones del derecho privado, la situación es distinta. El poder discrecional, que constituye la excepción en la administración pública, representa en este campo la regla. Resulta muy difícil obligar a un empleador a readmitir en el local de su empresa, para reincorporarlo al empleo, al trabajador cuyos servicios desea no utilizar más (Diario de sesiones de la Convención Nacional Constituyente. Año 1957, Buenos Aires, Imprenta del Congreso de la Nación, 1958, t. lI, p. 1226). El distingo, por lo demás, también fue puesto de manifiesto en cuanto se entendió que la cláusula “protección contra el despido arbitrario” resultaba el principio que había informado la sanción de la ley 11.729, relativa a los trabajadores del sector privado, por lo que se agregaba, mediante el proyecto de reformas, la estabilidad del empleado público (convencional Martella, ídem, t. lI, p. 1243).

Dicha estabilidad, importa destacarlo, tendía a eliminar, a juicio del constituyente, una práctica que merecía su reprobación: “Siempre el empleado público ha estado sujeto a las cesantías en masa en ocasión de los cambios de gobierno.

Ahora ya no podrá ningún partido político que conquiste el gobierno disponer de los puestos administrativos como botín de guerra. Entendemos que este principio constitucional entrará a regir simultáneamente con la vigencia de las reformas y en adelante ningún empleado público podrá ser dejado cesante sin causa justificada y sin previo sumario administrativo” (convencional Peña, Diario de sesiones.... cit., t. II, p.1254; v. asimismo: convencionales Martella y Mercado, J.A., ídem, t. lI, ps. 1243 y 1337/1338, respectivamente).

Se trataba de la existencia, según lo observó esta Corte, “de un claro interés público en la proscripción de la arbitrariedad jerárquica o de la política partidaria en la organización burocrática estatal” (Fallos: 261:361, 366, considerando 11).

5°) Que el voto disidente de los jueces Aberastury y Zavala Rodríguez en el caso Enrique c. Provincia de Santa Fe, aporta a la cuestión otra concluyente perspectiva en línea con la anterior. Señalaron, en tal sentido, que fue pensamiento inspirador de la cláusula “proveer ‘a la estabilidad efectiva del empleado público’ vinculada a la carrera administrativa, que las leyes reglamentarias debían asegurar como necesario desarrollo del principio. Tal concepción de la estabilidad —precisaron— no se compadece con la interpretación [...] conforme a la cual no se habría establecido la garantía de estabilidad en sentido propio, que excluye por principio, la cesantía sin causa justificada y debido proceso y cuya violación trae consigo la nulidad de ésta y consiguiente reincorporación, que posibilita retomar el curso de la carrera por el agente separado ilegalmente, derecho a la carrera que, como se puso de manifiesto en la discusión [en la citada Asamblea Constituyente], integra el concepto de estabilidad.

Si esto no hubiera sido así, a lo que ni el texto ni los antecedentes dan sustentación, habría sido suficiente el pasaje anterior relativo a la protección contra el despido arbitrario, que no otra cosa es la estabilidad en sentido impropio” (Fallos: 261:336, 347, considerando 6°; en igual sentido, voto del juez Belluscio, en Romero de Martino c. Caja Nacional de Ahorro y Seguro, Fallos: 307:539, 547, considerando 6°).

Parece incuestionable que este último razonamiento tiene un peso sólo levantable mediante el quiebre de elementales pautas de exégesis normativa, pues requerirá concluir en que la Constitución Nacional, nada menos que en la formulación de derechos fundamentales, ha incurrido, en un mismo artículo y no obstante el empleo de palabras diferentes y extrañas a la sinonimia, en enunciados superfluos por repetitivos. Y ello, incluso, a pesar de que, por un lado, dicha formulación es fruto de una cavilosa y debatida elaboración del constituyente, y, por el otro, la “excepcional significación, dentro de las relaciones económico-sociales existentes en la sociedad contemporánea, hizo posible y justo” que a las materias sobre las que versó el art. 14 bis “se les destinara la parte más relevante de una reforma constitucional” (Fallos: 252:158, 163, considerando 7° y sus citas). Cabe preguntarse también, “en qué quedarían la ‘prolija enumeración de derechos’, las ‘concisas y severas disposiciones [que] consagran principios trascendentes en materia laboral’, los ‘enunciados que tienen por sí solos clara definición’, mentadas por el miembro informante de la Comisión Redactora, convencional Lavalle (Diario de sesiones.... cit. t. II, p. 1060)”. Luego, un método de exégesis que conduzca a restar efecto útil a una expresa cláusula constitucional, o a vaciarla de contenido (Fallos: 304:1524, y otros), amén de poco recomendable en lo general, resulta de imposible aplicación en la cuestión sub examine.

Por lo contrario, si se produjera alguna duda en el llamado a interpretar el art. 14 bis, sería entonces aconsejable recordar, además de lo que será expuesto infra (considerando 8°), la decisiva doctrina que asentó esta Corte en el caso Berçaitz: “tiene categoría constitucional el siguiente principio de hermenéutica jurídica: in dubio pro justitia socialis. Las leyes, pues, deben ser interpretadas a favor de quienes al serles aplicadas con este sentido consiguen o tienden a alcanzar el ‘bienestar’, esto es, las condiciones de vida mediante las cuales es posible a la persona humana desarrollarse conforme a su excelsa dignidad” (Fallos: 289: 430, 436; asimismo: Fallos: 293:26, 27, considerando 3°). No fue por azar que este precedente se originó en el contexto de los derechos sociales de la norma citada; tampoco es por ese motivo que la justicia social se ha integrado expressis verbis, en 1994, a la Constitución Nacional (art. 75.23; “Aquino”, cit., p. 3777/3778).



6°) Que, en tales condiciones, bien podría sumarse un sujeto y un objeto a los dos que han sido indicados antes como tenidos en cuenta por el constituyente de 1957: el Estado, y el normal y eficiente funcionamiento de sus instituciones. Las razones expresadas en esa oportunidad, que ya han sido reseñadas, indican que el propósito deliberado de los hombres y mujeres reunidos en Santa Fe, consistió en poner a los servidores del Estado al abrigo de la discrecionalidad de las autoridades de turno y de los vaivenes de la vida política.

Pero no fue asunto exclusivo tutelar la dignidad del agente público frente a dichas situaciones, sino, también, tributar a la realización de los fines para los cuales existen las instituciones en las que aquéllos prestan sus servicios. Fue visto, y con razón, que las mencionadas circunstancias y sus negativos resultados no conducían a otro puerto que al deterioro de la función pública con notorio perjuicio de quienes son sus destinatarios: los administrados (v. las intervenciones de los convencionales Martella y Mercado, J.A., ya mencionados, y de Miró, Diario de sesiones.... cit., t. lI, ps. 1243, 1336 y 1337, y 1345, respectivamente).



7°) Que, con arreglo a lo antedicho, se puede advertir que la llamada estabilidad propia resulta el medio que guarda la mejor correspondencia con los propósitos constitucionales últimamente recordados. Sustituir la reinstalación que pretende el agente injustificada o incausadamente segregado por una indemnización, dejaría intacta la eventual repetición de las prácticas que la reforma de 1957 quiso evitar, con sus notorios y contraproducentes efectos, e introduciría, a la vez, una evidente carga sobre la bolsa estatal.

Dicha estabilidad, a su turno, concuerda con el art. 16 de la Constitución Nacional dado que, si ha sido respetada, como es debido, la condición de idoneidad que exige esta cláusula para la admisibilidad en los empleos, es razonable pensar que el propio Estado estará interesado en continuar teniendo a su disposición un agente salvo que, si de su conducta se trata, medien razones justificadas de cese.



8°) Que sostener la estabilidad propia del empleado público en las concretas circunstancias de esta causa, es solución que concuerda con los principios y pautas de interpretación del Derecho Internacional de los Derechos Humanos que, en buena medida implícitos en la Constitución histórica, han sido expresamente incorporados a esta por vía del art. 75.22, al dar jerarquía constitucional a los mayores instrumentos internacionales en la materia.

La aplicación de dichos principios y pautas, por lo demás, se justifica plenamente desde el momento en que el art. 6 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en seguimiento de la Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 23.1), enuncia el “derecho a trabajar”, comprensivo del derecho del trabajador a no verse privado arbitrariamente de su empleo, tal como, por otro lado, surge de los trabajos preparatorios del citado Pacto, el cual, además, si bien no impone la reinstalación, tampoco la descarta (v. Craven, Matthew, The International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights, Oxford, Clarendom, 1998, ps. 197 y 293). Derecho al trabajo que, además de estar también enunciado en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (art. XIV) y en la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial (art. 5.e.i), debe ser considerado “inalienable de todo ser humano” en palabras de la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (art. 11.1.a; “Vizzoti”, Fallos: 327:3677, 3690). Incluso a la luz exclusiva de los ordenamientos nacionales, se ha juzgado que el “derecho al trabajo” también se concreta en el “derecho a la continuidad o estabilidad en el empleo”, es decir, a no ser despedido “si no existe una justa causa” (Tribunal Constitucional de España, sentencia 22/1981, del 2 de julio de 1981, Jurisprudencia Constitucional, Madrid, Boletín Oficial del Estado, 1981, t. 2, ps. 76, 89, f.j. 8).

Luego, el decidido impulso hacia la progresividad en la plena efectividad de los derechos humanos que reconocen, propia de todos los textos internacionales anteriormente aludidos y muy especialmente del mencionado Pacto (art. 2.1; “Aquino”, cit., p. 3774/3777, y “Milone” cit., p. 4619), sumado al principio pro homine, connatural con estos documentos, determinan que el intérprete deba escoger dentro de lo que la norma posibilita, el resultado que proteja en mayor medida a la persona humana. Y esta pauta se impone aun con mayor intensidad, cuando su aplicación no entrañe colisión alguna del derecho humano así interpretado, con otros valores, principios, atribuciones o derechos constitucionales. Ya el citado precedente Berçaitz, de 1974, tuvo oportunidad de censurar toda exégesis restrictiva de los derechos sociales, que contrariaba la jurisprudencia de la Corte, “concordante con la doctrina universal”; el “principio de favorabilidad” (cit. p. 437; asimismo: Fallos: 293:26, 27, considerando 4°).

En el sub lite, se encuentran reunidas ambas condiciones, de acuerdo con las circunstancias fácticas de las que se ha hecho mérito. En primer término, la estabilidad propia puesta como contrapartida del ejercicio injustificado o incausado del poder de rescisión por parte de las autoridades, responde acabadamente a la protección del derecho a la “estabilidad” y al trabajo del agente en ocasión de tamañas medidas.

Y, al obrar de tal modo, tutela, paralelamente, la dignidad, atributo inherente a toda persona, además de centro sobre el que gira la organización de los derechos fundamentales de nuestro orden constitucional (Fallos: 314:424, 441/442, considerando 8°; “Aquino” cit., ps. 3777/3778) y del orden internacional inserto en éste (v., entre muchos otros: Declaración Universal de Derechos Humanos, Preámbulo, primer párrafo, y art. 1; y Pacto cit., Preámbulo, primer párrafo).

Dignidad y trabajo que, por lo pronto, se relacionan en términos naturalmente entrañables, según lo reconoce con claridad el art. 14 bis de la Constitución Nacional y lo reitera el art. 7.a.ii del mentado Pacto, así como ya lo habían hecho, entre otros antecedentes, los arts. XIV y 23.3 de las recordadas Declaración Americana y Universal de 1948, y la Declaración de los Fines y Objetivos de la Organización Internacional del Trabajo, aprobada el 10 de mayo de 1944, que asienta los principios que debieran inspirar la política de sus Miembros: “todos los seres humanos [...] tienen derecho a perseguir su bienestar material y su desarrollo espiritual en condiciones de libertad y dignidad, de seguridad económica y en igualdad de oportunidades” (11, a).

En segundo lugar, dicha tutela, además de atender a los intereses legítimos de la propia Administración, con arreglo a lo dicho en el considerando anterior, no implica las tensiones a las que se ha hecho referencia, tal como será expresado en el siguiente.

En cuanto a los efectos del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, es también oportuno agregar, finalmente, dos circunstancias de no escaso relieve. Primeramente, atento lo que ha sido señalado sobre la carrera del empleado público, la relativa a que el citado Pacto contempla a ésta, “en especial”, como una de las condiciones de trabajo “equitativas y satisfactorias” que los Estados Partes deben asegurar (art. 7.c).

Seguidamente, la vinculada a que la reinstalación prevista en el art. 14 bis para el sub lite, guarda singular coherencia con los principios que rigen a las instancias jurisdiccionales internacionales en materia de derechos humanos, tendientes a la plena reparación (restitutio in integrum) de los daños irrogados por violaciones de aquéllos reprochables a los Estados. A este efecto, es ilustrativo la sentencia dictada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Baena Ricardo y otros [270 trabajadores] vs. Panamá, del 2 de febrero de 2001. En efecto, dicha sentencia, después de reconocer las violaciones de derechos de las que habían sido objeto los empleados públicos en ocasión de su despido por el Estado demandado, y de asentar el principio de reparación antes mencionado, condenó a este último, en primer lugar, a restablecer en sus cargos a las aludidas víctimas (Serie C N° 72, párs. 202/203).



9°) Que, según lo anticipado precedentemente, el significado reconocido a la “estabilidad del empleado público” en las circunstancias del caso, esto es, la estabilidad propia, no pone de manera alguna en conflicto el art. 14 bis con los incs. 1 y 7 del art. 99 de la Constitución Nacional.

Según éstos el presidente de la Nación “es el jefe supremo de la Nación, jefe del gobierno y responsable político de la administración general del país”, y “por sí solo nombra y remueve a [...] los empleados cuyo nombramiento no está reglado de otra forma por esta Constitución”.

Varias razones concurren al respecto. La Constitución Nacional, de acuerdo con doctrina permanente y conocida de esta Corte, debe ser entendida como un todo coherente, a fin de que sus cláusulas no se excluyan o anulen recíprocamente.

Su contenido ha de interpretarse de acuerdo al de las demás. Por ende, resulta claro que no hace falta un mayor esfuerzo hermenéutico para comprobar que el aludido conflicto es sólo aparente. La remoción de un agente público no queda fuera del resorte del presidente de la Nación por el hecho que, al no hallarse justificadas las causas de la medida o al no haberse invocado ninguna, sea la propia Constitución Nacional la que prevea la reinstalación del primero. La expresión “por sí solo”, que también apunta a diferenciar determinados casos de nombramiento y remoción de otros no menos contenidos en el mismo art. 99.7, pero que requieren el acuerdo del Senado, no confiere una atribución que pueda ser ejercitada con prescindencia de toda legalidad, especialmente cuando aquéllas y éstos se encuentran alojados en el propio texto constitucional. Tal como lo expresó el juez Boffi Boggero en la disidencia que expuso en el ya recordado caso Enrique, las aludidas facultades presidenciales “han de ser armonizadas con el respeto a aquella estabilidad” (cit., p. 343, que reitera su voto publicado en Fallos: 255:293, 300, considerando 8°; en igual sentido, voto del juez Belluscio, en Romero de Martino, cit., p. 548, considerando 7°). El presidente de la Nación, añadió Boffi Boggero con cita de Joaquín V. González, no puede ser arbitrario o injusto (ídem, p. 343).

Más aún; en el precedente Cuello, esta Corte tuvo oportunidad de juzgar que la mencionada búsqueda de armonización entre los preceptos constitucionales, debe realizarse “ya sean éstos los llamados individuales o atribuciones estatales” (Fallos: 255:293, 298, considerando 1°). Y, corresponde subrayarlo, fue precisamente con apoyo en ello que, en dicho pronunciamiento, el Tribunal rechazó la inconstitucionalidad del decreto-ley 6666/57 planteada sobre la base de que menoscababa los originarios incs. 1 y 10 del art. 86 de la Constitución Nacional (análogos, en lo que interesa, a los actuales y ya citados 1 y 7 del art. 99), por conferir al Poder Judicial la atribución de imponer a la Administración la obligación de reincorporar a un agente ilegalmente exonerado o dejado cesante por ésta (ídem, p. 299, considerando 3°).



10) Que, desde otro punto de vista, la defensa de la demandada, fundada en que la estabilidad del art. 14 bis no es un derecho absoluto sino relativo, y siempre susceptible de reglamentación por el legislador, nada aporta al sustento de su postura.

En cuanto al primer aspecto, debe señalarse, por un lado, que considerar el derecho a la estabilidad de relativo, tal como ocurre con otros derechos constitucionales, tiene como finalidad esclarecer su contenido en términos generales, a fin de advertir que éste no comprende, sin más, todo supuesto de separación del agente de su cargo. De no ser esto así, debería entenderse, vgr., que el art. 14 bis protege incluso a los agentes que fueran objeto de dicha medida por causas razonables y justificadas de incumplimiento de sus deberes, conclusión sin duda insostenible (v. Fallos: 270:69, 72, considerando 3°, y 275:544, 547, considerando 10). A ello se suma, por el otro, que tampoco resulta dudoso que del carácter antes señalado no se sigue, necesariamente, que el art. 14 bis excluya la estabilidad propia. La norma, en suma, hace acepción de situaciones y circunstancias, que el intérprete deberá desentrañar en cada caso, y sobre las cuales no corresponde que esta Corte se pronuncie pues, como órgano jurisdiccional, su cometido debe circunscribirse a resolver la precisa contienda llevada ante sus estrados.

Respecto del segundo tema, vale decir, la reglamentación de los derechos constitucionales, se impone un terminante señalamiento. Es sabido que la Constitución Nacional es una norma jurídica y que, en cuanto reconoce derechos, lo hace para que éstos resulten efectivos y no ilusorios, sobre todo cuando, como en el sub examine, está en discusión un derecho humano, y la “estabilidad del empleado público” expresada por el art. 14 bis es cláusula operativo, según ya lo entendió esta Corte: “en su recto sentido la norma proscribe la ruptura discrecional del vínculo de empleo público y es, así, susceptible de autónomo acatamiento por las autoridades administrativas” (Fallos: 269:230, 234, considerando 6°, y su cita). Asimismo, los derechos constitucionales, retornando los conceptos del párrafo anterior, tienen, naturalmente, un contenido que, por cierto, lo proporciona la propia Constitución.

De lo contrario, debería admitirse otro resultado no menos inadmisible y que, a la par, echaría por tierra el control de constitucionalidad confiado a la magistratura judicial: que la Constitución Nacional enuncia derechos huecos, a ser llenados por el legislador, o que no resulta más que un promisorio conjunto de sabios consejos, cuyo seguimiento quedaría librado a la buena voluntad de este último. Todo ello explica que la determinación de dicho contenido configure, precisamente, el objeto de estudio del intérprete constitucional. Todo ello explica, también, que al reglamentar un derecho constitucional, el llamado a hacerlo no pueda obrar con otra finalidad que no sea la de dar a aquél toda la plenitud que le reconozca la Constitución Nacional. Luego, es tan cierto que los derechos constitucionales son susceptibles de reglamentación, como lo es que esta última está destinada a no alterarlos (Constitución Nacional, art. 28), lo cual significa conferirles la extensión y comprensión previstas en el texto cimero que los enunció y que manda asegurarlos. Es asunto de legislar, sí, pero para garantizar “el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos” (Constitución Nacional, art. 75.23; “Vizzoti”, cit., p. 3688).

Estos principios, debe puntualizarse en la presente causa, son aplicables, mutatis mutandi, a la reglamentación derivada del régimen de convenciones colectivas. La Constitución Nacional es ley suprema, y todo acto que se le oponga resulta inválido cualquiera sea la fuente jurídica de la que provenga, lo cual incluye, por ende, a la autonomía colectiva.



11) Que, en suma, la “estabilidad del empleado público” preceptuada por el art. 14 bis de la Constitución Nacional significa, a juicio de esta Corte y dentro del contexto en cuestión, que la actora no pudo válidamente ser segregada de su empleo sin invocación de una causa justificada y razonable, de manera que su reclamo de reinstalación resulta procedente. En consecuencia, debe ser confirmada la sentencia apelada, en cuanto declara, para este litigio, nulo e inconstitucional el art. 7 del convenio colectivo 56/92 “E” según el texto dispuesto por el laudo 16/92 del Ministerio de Trabajo y Seguridad de la Nación, por impedir que el art. 14 bis produzca los mencionados efectos, y condena a la Administración Nacional de Aduanas a reincorporar a la actora, dando así operatividad a esta última norma.

Por ello, y lo concordemente dictaminado por el señor Procurador General, se declara admisible el recurso extraordinario interpuesto con los alcances indicados; se confirma la sentencia apelada en cuanto fue materia del agravio tratado, y se imponen las costas de esta instancia a la demandada. Hágase saber y, oportunamente, devuélvase.— Fdo.: Ricardo Luis Lorenzetti.— Elena I. Highton de Nolasco (según su voto).— Carlos S. Fayt.— Enrique Santiago Petracchi.— Juan Carlos Maqueda (según su voto).— Carmen M. Argibay (según su voto).



Voto de la señora Vicepresidenta Doctora Doña Elena I. Highton de Nolasco y del señor Ministro Doctor Don Juan Carlos Maqueda:

Considerando:

1°) Que la Sala VI de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en lo que interesa, declaró nulo e inconstitucional el art. 7° del Convenio Colectivo de Trabajo 56/92 “E” (en adelante “CCT”), según el texto dispuesto por el laudo 16/92 del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social de la Nación. Asimismo, declaró la nulidad del despido de la actora y ordenó su reincorporación y el pago de los salarios caídos desde el 7 de abril de 1997 —fecha en que se promovió la demanda— hasta que dicha reincorporación se hiciera efectiva.



2°) Que para así decidir, el tribunal a quo sostuvo que: (i) “[l]a estabilidad consagrada por el artículo 14 bis de la Constitución Nacional en beneficio de los empleados públicos ... es la llamada absoluta (su violación acarrea la nulidad de la cesantía y la reincorporación forzosa del empleado); (ii) esta garantía tiene plena operatividad aun cuando no exista norma alguna que la reglamente; (iii) ... los empleados públicos no dejarán de ser tales porque pasen a regirse total o parcialmente por el derecho laboral privado, por lo que serán inválidos los convenios colectivos e inconstitucionales las leyes que dispongan que a aquéllos se aplicará el régimen de estabilidad impropia vigente para los trabajadores privados, por cuanto se los estaría privando así de la estabilidad absoluta que garantiza la Constitución Nacional (art. 14 bis)”; y (iv) “...la cláusula del convenio colectivo aplicable a la actora (art. 7) resulta inválida e inconstitucional por cuanto, al consagrar la estabilidad impropia, contradice abiertamente el artículo 14 bis de la Constitución Nacional...” (fs. 324).



3°) Que contra dicho pronunciamiento, la demandada interpuso recurso extraordinario a fs. 334/345, en el que se agravia de la declaración de inconstitucionalidad del art. 7° del CCT mencionado y del modo en que el tribunal a quo valoró los hechos que dieron motivo al despido de la actora. La cámara concedió el recurso extraordinario en cuanto se encuentra cuestionada la validez constitucional del citado convenio (fs. 366), sin que el recurrente interpusiera recurso de queja respecto del segundo agravio mencionado. En consecuencia, corresponde que este Tribunal se pronuncie únicamente respecto de la cuestión constitucional planteada.



4°) Que en el sub lite no se encuentra controvertido que la actora ingresó a trabajar en la Administración en 1970 bajo el régimen de estabilidad y que se desempeñó en tal condición sin interrupciones hasta noviembre de 1996, oportunidad en la que fue despedida por ésta mediante la invocación del incumplimiento de determinados deberes.

Por consiguiente, corresponde precisar los alcances de la garantía de la estabilidad reconocida en el art. 14 bis de la Constitución Nacional.



5°) Que, a tales fines, cabe señalar que la concepción de la estabilidad del empleado público introducida en el texto del art. 14 bis de la Constitución implica la estabilidad en sentido propio que excluye, por principio, la cesantía sin causa justificada y debido proceso, y cuya violación trae consigo la nulidad de ésta y consiguiente reincorporación. Si esto no hubiere sido así, a lo que ni el texto constitucional ni sus antecedentes dan sustento, habría sido suficiente el pasaje anterior relativo a la protección contra el despido arbitrario”, que no es otra cosa que la llamada estabilidad en sentido impropio (disidencia de los doctores Aberastury y Zavala Rodríguez en Fallos: 261:336, considerando 6° y voto del juez Belluscio en Fallos: 307:539, 547, considerando 6°).

Parece incuestionable que este último razonamiento tiene un peso sólo levantable mediante el quiebre de elementales pautas de exégesis normativa, pues requerirá concluir que la Constitución Nacional, nada menos que en la formulación de derechos fundamentales, ha incurrido en iiii mismo artículo y no obstante el empleo de palabras diferentes y extrañas a la sinonimia, en enunciados superfluos por repetitivos.

6°) Que en la disposición cuya constitucionalidad se cuestiona (art. 7, inc. c, del CCT) se faculta a la Administración Nacional de Aduanas a extinguir la relación de empleo sin invocación de causa y mediante el pago de la indemnización prevista en el art. 245 de la Ley de Contrato de Trabajo (estabilidad impropia).



7°) Que, en este orden de ideas, corresponde a este Tribunal decidir si la estabilidad propia de que gozaba la actora pudo ser válidamente alterada por un convenio colectivo posterior. En otras palaliras, la cuestión a resolver radica en determinar si un convenio colectivo celebrado con posterioridad al ingreso del empleado a la Administración puede válidamente, sustituir el régimen de estabilidad propia que éste tenía al momento de su incorporación por el régimen de estabilidad impropia que consagra la Ley de Contrato de Trabajo.



8°) Que para resolver esta cuestión, cabe recordar —tal como lo ha efectuado este Tribunal en reiteradas oportunidades— que los principios, garantías y derechos reconocidos por nuestra Constitución Nacional no son absolutos y están sujetos a las leyes que reglamentan su ejercicio (arts. 14 y 28) (Fallos: 310:1045; 311:1132, entre muchos otros).

Sin embargo, al reglamentar un derecho constitucional, el llamado a hacerlo no puede obrar con otra finalidad que no sea la de dar a aquél toda la plenitud que le reconozca la Constitución Nacional. Es sabido que nuestra Ley Fundamental es una norma jurídica y que, en cuanto reconocía derechos, lo hace para que éstos resulten efectivos y no ilusorios, sobre todo cuando, como en el sub examine, está en discusión un derecho humano. Luego, es tan cierto que los derechos constitucionales son susceptibles de reglamentación, como lo es que esta última está destinada a no alterarlos (art. 28 mencionado), lo cual significa conferirles la extensión y comprensión previstas en el texto cimero que los enunció y que manda asegurarlos (“Vizzoti”, Fallos: 327:3677, 3688). Estos principios, debe puntualizarse en la presente causa, son aplicables, mutatis mutandi, a la reglamentación derivada del régimen de convenciones colectivas. La Constitución Nacional es ley suprema y todo acto que se le oponga resulta inválido cualquiera sea la fuente jurídica de donde provenga, lo cual incluye, por ende, a los convenios colectivos de trabajo.



9°) Que, conforme con lo expuesto, el art. 7, inc. c, del CCT, al consagrar la estabilidad impropia, altera en el caso concreto la sustancia del régimen del estabilidad propia antes referido y, de este modo, lo desnaturaliza. En consecuencia, debe ser confirmada la sentencia apelada en cuanto declara inconstitucional la mencionada disposición y condena a la Administración Nacional de Aduanas a reincorporar a la actora.



10) Que, no obstante lo señalado, es preciso destacar que lo aquí resuelto no resulta aplicable sin más a todos los empleados de la Administración Pública Nacional. La solución de cada caso está condicionada por la naturaleza de la vinculación del empleado con la Administración y requiere, en consecuencia, el examen de la forma de incorporación del agente, de la normativa aplicable y de la conducta desarrollada por las partes durante la vinculación.

Por ello, y habiendo dictaminado el señor Procurador General de la Nación, se declara admisible el recurso extraordinario interpuesto con el alcance indicado, se confirma la sentencia apelada en cuanto fue materia del agravio tratado, y se imponen las costas de esta instancia a la deman-dada.

Hágase saber y, oportunamente, devuélvase.— Fdo.: Elena I. Highton de Nolasco.— Juan Carlos Maqueda.

Voto de la señora Ministra Doctora Doña Carmen M. Argibay:

Considerando:

1°) Que la Sala VI de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en lo que al caso interesa, declaró nulo el despido de la actora, así como nulo e inconstitucional el artículo 7 del convenio colectivo de trabajo 56/92 “E”, según el texto dispuesto por el laudo arbitral 16/92 del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social de la Nación, que regulaba la relación de empleo público que unía a las partes. En consecuencia, condenó a la demandada a reincorporar a la actora.



2°) Para así decidir, el tribunal sostuvo que “la estabilidad consagrada por el artículo 14 bis de la Constitución Nacional en beneficio de los empleados públicos [...] es la llamada absoluta (su violación acarrea la nulidad de la cesantía y la reincorporación forzosa del empleado)”; que esta garantía tiene plena operatividad aun cuando no exista norma alguna que la reglamente, y que los “empleados públicos no dejarán de ser tales porque pasen a regirse total o parcialmente por el derecho laboral privado, por lo que serán inválidos los convenios colectivos e inconstitucionales las leyes que dispongan que a aquéllos se aplicará el régimen de estabilidad impropia vigente para los trabajadores privados, por cuanto se los estaría privando así de la estabilidad absoluta que garantiza la Constitución Nacional (art. 14 bis)” (fs. 324).



3°) Que contra el pronunciamiento, la vencida interpuso el recurso extraordinario federal que, tal como surge de los fundamentos de la resolución de fs. 366, fue correctamente concedido en la medida en que se encuentra en juego la cuestión constitucional reseñada en el considerando anterior (art. 14.1, ley 48).

En lo que respecta a las críticas que la recurrente formula a la sentencia por haber descalificado sus razones para despedir con causa a la actora son de aplicación las consideraciones expuestas por el señor Procurador General acerca de que las cuestiones fácticas del caso no habilitan la vía extraordinaria del artículo 14 de la ley 48 (fs. 375/ 376, acápite III).



4°) Que en lo atinente al agravio federal traído a consideración de este Tribunal resultan aplicables los fundamentos expuestos en los votos de los jueces Aberastury y Zavala Rodríguez en Fallos: 261:336, y del juez Belluscio en Fallos: 307:539, en el sentido de que la concepción de la estabilidad del empleado público introducida en el texto del artículo 14 bis de la Constitución Nacional no se compadece con la interpretación conforme a la cual no se habría establecido la garantía de estabilidad en sentido propio, que excluye, por principio, la cesantía sin causa justificada y debido proceso, y cuya violación trae consigo la nulidad de ésta y la consiguiente reincorporación, posibilitando retomar el curso de la carrera por el agente separado ilegalmente, derecho a la carrera que integra el concepto de estabilidad.

Y, asimismo, que no es óbice a lo anterior que el derecho a la estabilidad, como todos los demás que consagra nuestra Carta Magna, no sea absoluto, pueda ser limitado por las leyes que lo reglamentan y deba compaginarse con las demás cláusulas constitucionales, entre ellas las atribuciones del Poder Ejecutivo que establece la Constitución Nacional. Pues esas reglamentaciones, que pueden atender al origen y regularidad de las designaciones, períodos razonables de prueba, causas justificadas de cesantía y otras disposiciones que sistematicen la carrera administrativa, no pueden desnaturalizar la efectiva aplicación de la estabilidad transformando el derecho a ser reincorporado en caso de cesantía injustificada, que es de principio y posibilita retomar el curso de aquélla, en un mero derecho indemnizatorio que, por ser de carácter sustitutivo, debe estar reservado para casos excepcionales de justicia objetiva. En particular, la estabilidad del empleado público es armonizaba con las facultades atribuidas por la Constitución al Poder Ejecutivo, pues entendida ella como un todo coherente y armónico, dichas facultades deben ser ejercitadas con respeto de la estabilidad, ya que si los derechos y garantías deben ser ejercidos conforme a las leyes que los reglamentan tampoco son absolutas las potestades que se consagran en el texto constitucional.

Por ello, y lo concordemente dictaminado por el señor Procurador General de la Nación, se declara admisible —con los alcances indicados— el recurso extraordinario interpuesto, y se confirma la sentencia apelada en cuanto fue materia del agravio tratado. Con costas de esta instancia a la demandada.



Notifíquese y, oportunamente, devuélvase.— Fdo.: Carmen M. Argibay



b.   FALLO VIZZOTI
                                         VIZZOTI


"VIZZOTI, CARLOS A. C/AMSA S.A. S/DESPIDO"


DESPIDO SIN JUSTA CAUSA. CÁLCULO DE LA INDEMNIZACIÓN

CSJN 14/9/2004



- I -


Contra la sentencia de la Sala II, de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, que revocó el decisorio del Juez de Grado, el accionante interpuso recurso extraordinario federal, el que contestado por la contraria, le fue concedido, con fundamento en lo normado por el artículo 14, inciso 3° de la ley 48, en cuanto sostuvo la Alzada que si bien se trató de un caso resuelto con sustento en normas de derecho común, el tribunal decidió en forma contraria a las pretensiones del apelante la cuestión constitucional que fue materia de litigio y en la cual el recurrente fundó el reclamo -v. fs. 74/36 I, 36/51, 38 I /46 I, 60 I/62 I, 78-.//-



- II -



En lo que aquí interesa, corresponde señalar que el actor inició demanda contra AMSA S.A., a quien le reclamó el pago de una suma de dinero correspondiente a la diferencia de indemnización por antigüedad que estimó, debió percibir conforme su salario. En tal sentido solicitó se decretara la inconstitucionalidad de lo normado por el artículo 245 de la Ley de Contrato de Trabajo, reformado por la Ley 24.013.-

Sostuvo el accionante que se desempeñó como Director Médico para la demandada, por un período de veintiséis años, en forma full time, percibiendo una remuneración mensual de pesos once mil ($ 11.000.-)). Al ser despedido, refiere, se le abonó la suma de pesos veintisiete mil cuarenta y ocho con seis centavos ($ 27.048,06) en concepto indemnizatorio, conforme el tope tarifario correspondiente al convenio de sanidad N° 122/75, sin perjuicio de haberse desempeñado como personal fuera de convenio, por lo que consideró lesionado los derechos y garantías conculcados en los artículos 14 bis y 19 de la Constitución Nacional, en cuanto protegen el despido arbitrario del trabajador.-

En razón de lo manifestado reclamó se le abone la diferencia correspondiente entre el haber salarial realmente percibido, y los años trabajados para la empresa, toda vez que su indemnización, sostuvo, se vio reducida en un 90,55%, con lo cual estimó se vulneraron las normas constitucionales referidas -v. fs. 5/10-.-

La accionada contestó la demanda, reconoció la relación laboral y el salario percibido por el actor, pero manifestó que se le abonó una justa indemnización, de conformidad con la legislación vigente en la materia. El despido -indica- no fue arbitrario, sino que lo fue sin fundamento en causa alguna. Invocó jurisprudencia de V.E. sobre la constitucionalidad del tope tarifario, solicitando en tal sentido el rechazo de la inconstitucionalidad peticionada por la contrario -v. fs. 19/24-.-

El Magistrado de Primera Instancia hizo lugar al reclamo del actor y declaró la inconstitucionalidad del artículo 245 de la Ley de Contrato de Trabajo, reformado por el 153 de la Ley de Empleo, pues entendió que el tope legal en el caso concreto no () constituye una protección al despido arbitrario, conforme lo normado por la Constitución Nacional, al haber percibido el trabajador un 9,45% de indemnización con relación al salario mensual que se le abonaba, lo que resultaba equivalente aproximadamente a dos salarios y medio, con lo cual consideró que le asistía razón al accionante -v. fs. 36/51-.-

Recurrido el decisorio por la demandada, la Alzada con fundamento en la jurisprudencia de V.E., revocó el pronunciamiento de la anterior instancia en cuanto declaró la inconstitucionalidad del artículo 245 de la Ley de Contrato de Trabajo, modificado por el 153 de la ley 24013 y rechazó la demanda incoada -v. fs. 74/36 I-.-

Contra dicha sentencia interpuso la accionante recurso extraordinario federal, el que contestado por la contraria, le fue concedido, conforme señaláramos ab initio -v. fs. 38 I/46 I, 60 I/62 I, 78-.-



- III -



Se agravia el quejoso del fallo del a quo que se pronunció contra la validez del derecho del trabajador que lo ampara del despido arbitrario, conforme lo normado por el artículo 14 bis de la Constitución Nacional, con lo que quedó, a su criterio, configurada la cuestión federal en los términos del artículo 14, inciso 3° de la ley 48.-

Sostuvo asimismo que la desestimación de la impugnación por inconstitucionalidad, le produjo un agravio de carácter patrimonial, que a su criterio sólo resulta reparable mediante la restauración del derecho federal alterado.-

Concluyó que el fallo del a quo carece en sí mismo de toda fundamentación, al omitir el tratamiento de las cuestiones opuestas por su parte, marginándolas de normas aplicables que regulan el instituto del despido, y la protección del empleado contra aquél que deviene injustificado. Destaca además que la sentencia incurre en afirmaciones dogmáticas sin sustento legal alguno, con lo que consideró vulnerados derechos y garantías de raigambre constitucional -arts. 14 bis, 17, 18 y 28 de la Constitución Nacional-.-



- IV -



En primer término, cabe señalar, que el actor apeló la sentencia, con sustento en la arbitrariedad por falta de fundamentos del fallo de la Alzada. Estimo, por ello, que sin perjuicio de la materia federal planteada, corresponde tratar, en el contexto de las cuestiones debatidas en la causa en primer lugar, los agravios que atañen a la arbitrariedad, dado que de existir ésta, no habría en rigor, sentencia propiamente dicha (Fallos: 312:1034;; 318:189; 319:2264, entre otros).-

En mi opinión, y sin que ello implique abrir juicio sobre la resolución que en definitiva deba adoptarse sobre el fondo del asunto, estimo le asiste razón al recurrente, en cuanto sostiene que el fallo del a quo omitió el tratamiento de los agravios opuestos por su parte que dieran origen a las actuaciones, a partir de los argumentos y jurisprudencia de V.E., que a mi entender no se ajustan a la situación fáctica, ni a la normativa en que se sustentó el reclamo del quejoso.-

Asimismo, considero, que tampoco se expidió sobre el despido arbitrario denunciado por el recurrente en todas sus instancias, prescindiendo de la valoración de las normas señaladas, conducentes a su juicio a la solución del conflicto, cuyo examen por el a quo no quedó evidenciado del modo que es menester, para sustentar las conclusiones a las que arribaron en el acto jurisdiccional sujeto a apelación, sobre la base de afirmaciones dogmáticas que remiten a jurisprudencia de V.E. sin un adecuado estudio respecto, a las circunstancias fácticas y jurídicas debatidas en este proceso.-

En este orden, constituye condición de validez de los pronunciamientos judiciales que éstos sean fundados (conf. Fallos: 318:189; 319:2264), exigencia que al decir de V.E., no se orienta exclusivamente a contribuir al mantenimiento del prestigio de la magistratura sino que procura, la exclusión de decisiones irregulares (v. Fallos: 236:27; 319: 2264).-

Al respecto, soy de opinión, que el pronunciamiento de la Alzada carece de fundamentación suficiente, pues se limitó a revocar lo decidido en la instancia anterior, expidiéndose exclusivamente sobre la constitucionalidad del tope tarifario cuestionado, remitiéndose dogmáticamente a antecedentes de V.E. y omitiendo -reitero- el tratamiento del resto de los agravios introducidos en tiempo propio. Sostiene V.E. que la garantía del debido proceso -art. 18 C.N.- exige que los pronunciamientos tengan fundamentación suficiente y constituyan una derivación razonada del derecho vigente con aplicación a las circunstancias comprobadas en la causa.-

Concluyendo, me parece que la sentencia del a quo omitió el tratamiento de cuestiones conducentes planteadas por el quejoso, apartándose de la normativa invocada y de la situación fáctica que constituye la base del reclamo, proceder incompatible con las garantías que protege la defensa en juicio, y el debido proceso. Es dable resaltar, que la sentencia que no contiene una apreciación razonada de las constancias del juicio, en armonía con la normativa legal aplicable, posee un fundamento sólo aparente, con sustento en afirmaciones dogmáticas que la descalifica como acto jurisdiccional válido afectando las citadas garantías constitucionales (Fallos: 312:1656; 314:1887, entre otros).-

En tales condiciones, entiendo que corresponde declarar procedente el recurso extraordinario interpuesto por el actor, fundado en la arbitrariedad del pronunciamiento, dejar sin efecto la sentencia y disponer que vuelvan los autos al tribunal de origen a sus efectos.-



Buenos Aires, 27 de febrero de 2004.-



Fdo.: FELIPE DANIEL OBARRIO



Buenos Aires, 14 de septiembre de 2004.



Vistos los autos: "Vizzoti, Carlos Alberto c/ Amsa S.A. s/ despido".-



Considerando:



1°) Que la Sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo revocó la sentencia de primera instancia que había declarado la inconstitucionalidad del límite a la base salarial previsto en el art. 245 de la Ley de Contrato de Trabajo (según ley 24.013) para calcular la indemnización por despido sin justa causa, y, consecuentemente, rechazó la demanda por cobro de diferencias por esta reparación. En tal sentido, el a quo, después de dejar a salvo la opinión que el asunto había merecido a la mayoría de sus integrantes, siguió precedentes de esta Corte en los que se reconoció la validez de la limitación legal antedicha (Fallos: 320:2665; asimismo, Fallos: 306:1964, sobre el art. 245 según t.o. por decreto 390/76).-



2°) Que, contra tal decisión, la actora interpuso recurso extraordinario, en el que invoca la existencia de cuestión federal. Afirma, entre otros conceptos, que la validez del tope impugnado no debe postularse con prescindencia de un examen riguroso de la situación del caso, sino cuando en su efecto particular, traduce un reconocimiento adecuado y razonable de la intención protectora del art. 14 bis de la Constitución Nacional. Considera que con su aplicación en el litigio, se ha desnaturalizado el derecho que la norma promueve. Entiende que, bajo la apariencia de la separación de poderes, se ha evitado la apreciación ineludible del salario percibido por el actor ($ 11.000), con lo cual, al tomarse en cuenta una base inferior al 10% de éste ($ 1.040,31), se consagró un resultado constitucionalmente inaceptable. Relata que trabajó 26 años para la demandada, por lo que la suma de sólo $ 27.048,06 no es reparación razonable a la luz de la norma constitucional que garantiza la protección contra el despido arbitrario.-



3°) Que el recurso extraordinario ha sido correctamente concedido pues, además de reunir los restantes recaudos de admisibilidad, pone en cuestión la constitucionalidad del art. 245 de la Ley de Contrato de Trabajo (según la ley 24.013) en cuanto limita la base salarial del cálculo de las indemnizaciones por despido sin justa causa, y la decisión apelada ha sido contraria a la pretensión del recurrente fundada en el precepto constitucional invocado (art. 14.3 de la ley 48).-



4°) Que el primer párrafo del citado art. 245 dispone: "En los casos de despido dispuesto por el empleador sin justa causa [...], éste deberá abonar al trabajador una indemnización equivalente a un mes de sueldo por cada año de servicio o fracción mayor de tres meses, tomando como base la mejor remuneración mensual normal y habitual percibida durante el último año o durante el tiempo de prestación de servicios si éste fuera menor".-

Corresponde poner de relieve dos de los caracteres de este instituto, que se infieren de los términos en que fue enunciado por el legislador. Primeramente, ha sido concebido como una indemnización, al igual que lo ocurrido en oportunidad de su aparición en el ordenamiento jurídico, en 1934 (Código de Comercio, art. 157.3, según ley 11.729). En segundo lugar, se encuentra regulado, manteniendo análoga tradición, con arreglo a un doble orden de pautas fundamentales. Por un lado, el importe de la indemnización es tarifado. Empero, por el otro, esta suerte de rigidez es relativa, dado que la determinación de dicho importe tiende, explícitamente, a adecuarse a la realidad a la que pretende dar respuesta, mediante el cómputo de dos circunstancias propias del contrato disuelto: antigüedad y salario del trabajador despedido.-

Es innecesario, por lo menos a los fines del caso, ahondar en otras consideraciones sobre la naturaleza jurídica de la prestación en juego, punto que, como es sabido, ha despertado tanto la reflexión como el desencuentro entre los estudiosos. Sí importa subrayar que, por intermedio de la referencia a la realidad mencionada precedentemente, el legislador ha buscado, como era preciso, la protección contra el despido arbitrario en concreto, vale decir, con apego a las circunstancias de cada caso, tenidas por relevantes.-



5°) Que lo antedicho no oculta que el citado art. 245 también ha establecido límites a uno de los datos del recordado binomio fáctico del contrato disuelto. Es el supuesto de la base remuneratoria que, de acuerdo con la mencionada norma, no podrá exceder el equivalente de tres veces el importe mensual de la suma que resulta del promedio de todas las remuneraciones previstas en el convenio colectivo de trabajo aplicable al trabajador al momento del despido, o en el convenio colectivo más favorable, en el supuesto de empleados no amparados convencionalmente. Con ello, la Ley de Contrato de Trabajo, aunque bajo otro parámetro, reitera la impronta establecida en 1934, pero que no siempre rigió el diseño del régimen indemnizatorio, tal como lo atestigua la ley 23.697 (art. 48).-

En tales condiciones, es posible que la fijación de un importe máximo a la mentada base pueda producir tensiones con los propósitos de alcanzar la reparación en concreto antes indicada. La evaluación legal del daño, que en un primer momento busca, naturalmente, anclar en la realidad por vía del cómputo de la "mejor remuneración mensual normal y habitual" del trabajador despedido, comienza a alejarse de dicha realidad, a desentenderse de ésta, por el obrar de un tope. Y ello, en medida directamente proporcional al quántum en que dicha remuneración supere el promedio citado.-



6°) Que, por cierto, no hay dudas en cuanto a la validez constitucional de un régimen tarifado de indemnizaciones por despido sin justa causa, esto es, un sistema que resigne la puntual estimación del daño en pos de determinados objetivos, entre otros, la celeridad, certeza y previsibilidad en la cuantía de aquéllas. Con todo, si el propósito del instituto es reparar, tampoco hay dudas con respecto a que la modalidad que se adopte, en todo caso, debe guardar una razonable vinculación y proporción con los elementos fácticos que el propio legislador eligió como significativos para calcular la prestación.-

En efecto, no podría considerarse que la ley lograse su declarada finalidad reparadora si terminara desconociendo la concreta realidad a la que quiso atender, a causa de limitaciones en la evaluación de uno de los elementos de cálculo que, precisa e inequívocamente constituye uno de los dos indicadores de esa realidad: el salario realmente percibido por el trabajador despedido y no por otro u otros.-



7°) Que, en tal sentido, es aplicable al presente caso la doctrina de la Corte según la cual "el resarcimiento del empleado debe ser equitativo, y ello importa afirmar que la reglamentación legal del derecho a la llamada estabilidad impropia, constitucionalmente reconocido, debe ser razonable, lo que a su vez quiere decir, adecuada a los fines que contempla y no descalificable por razón de iniquidad" ("Carrizo c. Administración General de Puertos", Fallos: 304:972, 978, considerando 5° y su cita). Más aún. Este precedente concierne a un supuesto en el que el Tribunal confirmó la declaración de inconstitucionalidad de una norma (art. 4 de la ley 21.274), en la medida en que las pautas fijadas para calcular el crédito conducían a "una insuficiencia de la indemnización" por despido (ídem, considerando 6°).-

Más todavía. La necesidad del nexo entre la indemnización y la realidad concreta del trabajador dañado por la disolución del contrato laboral, dispuesta por el empleador sin justa causa, también fue puesta de manifiesto en "Carrizo" al puntualizarse que la reparación tiene contenido alimentario y se devenga, generalmente, en situaciones de emergencia para el empleado (ídem, considerando 5° y su cita, entre otros). Por lo tanto, aplicadas estas comprobaciones al presente caso, sólo ilusoriamente podrían tenerse por atendidos dichos contenido y situación si los condicionamientos legales llevaran prácticamente a desdibujar la entidad de uno de los factores que los componen como es el importe del salario que el trabajador venía percibiendo para la época del distracto.-

Corresponde, incluso, citar el caso "Jáuregui c. Unión Obreros y Empleados del Plástico". En esa oportunidad, esta Corte, al entender que la finalidad del art. 245 es ponderar la base salarial de cálculo de la indemnización "sobre pautas reales", juzgó que violentaba los arts. 14, 14 bis y 17 de la Constitución Nacional el hecho de que aquella norma fuese interpretada en el sentido de admitir que el salario a tomar en cuenta se apartase de dichas pautas al ignorar el deterioro del poder adquisitivo de este último, acaecido durante el lapso que medió entre la finalización de un ciclo de trabajo (de temporada) y el momento del despido (Fallos: 306:940, 944, considerando 4° y sgtes.). Se advierte que la aplicación en la especie de la ratio decidendi de "Jáuregui", apareja que determinadas diferencias entre la remuneración establecida en el primer párrafo del art. 245, y el máximo previsto en su segundo párrafo, también podrían tornar irreales las pautas indemnizatorias en juego y, por tanto, censurables con base en la Constitución Nacional.-



8°) Que, por cierto, dadas las características del régimen en debate, no todo apartamiento por parte de éste de los aspectos de la realidad a los que remite, justificaría el reproche constitucional. Si es válido como principio, de acuerdo con lo ya expresado, que la indemnización por despido sin justa causa pueda ser regulada por la ley con carácter tarifado, i.e., sin admitir prueba de los daños en más o en menos, también lo será, con análogos alcances, que aquélla someta la evaluación de los elementos determinantes de la reparación a ciertos límites cuantitativos.-

Para resolver la contienda, es cuestión, entonces, de establecer un criterio que, sin desconocer el margen de apreciación del legislador -y los equilibrios, balances y objetivos que motivaron a éste-, señale los límites que impone a todo ello la Constitución Nacional mediante las exigencias de su art. 14 bis: "el trabajo [...] gozará de la protección de las leyes", y éstas "asegurarán al trabajador [...] protección contra el despido arbitrario". Máxime cuando su art. 28 enuncia el principio de supremacía de aquélla, al disponer, claramente, que "los principios, garantías y derechos" reconocidos constitucionalmente, "no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio".-

La intervención de esta Corte en los términos precedentemente expuestos no entraña ingerencia alguna en el ámbito del Poder Legislativo, ni quiebre del principio de separación de poderes o división de funciones. Se trata del cumplido, debido y necesario ejercicio del control de constitucionalidad de las normas y actos de los gobernantes que le impone la Constitución Nacional. Es bien sabido que esta última asume el carácter de una norma jurídica y que, en cuanto reconoce derechos, lo hace para que éstos resulten efectivos y no ilusorios, sobre todo cuando, como en el caso, se encuentra en debate un derecho humano.-

Asimismo, los derechos constitucionales tienen, naturalmente, un contenido que, por cierto, lo proporciona la propia Constitución. De lo contrario, debería admitirse una conclusión insostenible y que, a la par, echaría por tierra el mentado control: que la Constitución Nacional enuncia derechos huecos, a ser llenados de cualquier modo por el legislador, o que no resulta más que un promisorio conjunto de sabios consejos, cuyo seguimiento quedaría librado a la buena voluntad de este último.-

Todo ello explica que la determinación de dicho contenido configure, precisamente, uno de los objetos de estudio centrales del intérprete constitucional. Explica también que al reglamentar un derecho constitucional, el llamado a hacerlo no pueda obrar con otra finalidad que no sea la de dar a aquél toda la plenitud que le reconozca la Constitución Nacional. Los derechos constitucionales son susceptibles de reglamentación, pero esta última está destinada a no alterarlos (art. 28 cit.), lo cual significa conferirles la extensión y comprensión previstas en el texto que los enunció y que manda a asegurarlos. Es asunto de legislar, sí, pero para garantizar "el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos" (Constitución Nacional, art. 75 inc. 23).-

El mandato que expresa el tantas veces citado art. 14 bis se dirige primordialmente al legislador, pero su cumplimiento "atañe asimismo a los restantes poderes públicos, los cuales, dentro de la órbita de sus respectivas competencias, deben hacer prevalecer el espíritu protector que anima" a dicho precepto (Fallos 301:319, 324/325, considerando 5°).-



9°) Que el art. 14 bis, cabe subrayarlo, impone un particular enfoque para el control de constitucionalidad. En efecto, en la relación y contrato de trabajo se ponen en juego, en lo que atañe a intereses particulares, tanto los del trabajador como los del empleador, y ninguno de ellos debe ser descuidado por las leyes. Sin embargo, lo determinante es que, desde el ángulo constitucional, el primero es sujeto de preferente tutela, tal como se sigue de los pasajes del art. 14 bis anteriormente transcriptos, así como de los restantes derechos del trabajador contenidos en esta cláusula.-

Más aún. Al doble orden de exigencias mencionadas en el segundo párrafo del precedente considerando, corresponde añadir un tercero, puesto que, cuando el art. 14 bis dispone que las leyes "asegurarán: condiciones [...] equitativas de labor" (itálica agregada), enuncia un mandato que traspasa este último marco. Al modo de un común denominador, se proyecta sobre todos los restantes contenidos de la norma que, sin perder su identidad y autonomía, también son susceptibles de integrar el concepto de condiciones de labor. Entre ellos se incluye, sin esfuerzos, la protección contra el despido arbitrario. Y "equitativo", en este contexto significa justo en el caso concreto.-

No es casual, en consecuencia, que el Tribunal haya hecho mérito de la "justicia de la organización del trabajo", al sostener la validez de normas que ponían en cabeza de los empleadores determinadas prestaciones en favor de los empleados (vgr. Fallos: 251:21, 34, considerando 3°). Que también haya juzgado, con expresa referencia a las indemnizaciones por despido, que "la regulación de las obligaciones patronales con arreglo a las exigencias de justicia, constituye un deber para el Estado" (Fallos: 252:158, 163, considerando 10). Se trata, asimismo, de la observancia de un principio, el antedicho, que "también incumbe a la empresa contemporánea" (Fallos: 254:152, 155, considerando 3°).-

Esta preferencia, por lo demás, es la respuesta constitucional dada en 1957 a diversas situaciones y comprobaciones fácticas, entre otras, la desigualdad de las partes que regularmente supone la relación de trabajo, pero que habían arraigado en la jurisprudencia de esta Corte anterior a la vigencia del art. 14 bis (vgr. Fallos: 181:209, 213/214).-

Se explica, así, que ya para 1938, el Tribunal haya considerado que el legislador argentino, al disponer que "el patrón no puede despedir a su dependiente sin justa causa -cualesquiera sean los términos del contrato de trabajo- sin indemnizarlo prudencialmente", no hacía más que seguir el "ritmo universal de la justicia" (Fallos: 181:209, 213).-

A su turno, la incorporación del art. 14 bis a la Constitución Nacional tradujo ese ritmo en deberes "inexcusables" del Congreso a fin de "asegurar al trabajador un conjunto de derechos inviolables, entre los que figura, de manera conspicua, el de tener 'protección contra el despido arbitrario'" (Fallos: 252:158, 161, considerando 3°). Su "excepcional significación, dentro de las relaciones económico-sociales existentes en la sociedad contemporánea, hizo posible y justo" que a las materias sobre las que versó el art. 14 bis "se les destinara la parte más relevante de una reforma constitucional" (ídem, pág. 163, considerando 7° y sus citas).-



10) Que sostener que el trabajador es sujeto de preferente atención constitucional no es conclusión sólo impuesta por el art. 14 bis, sino por el renovado ritmo universal que representa el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, que cuenta con jerarquía constitucional a partir de la reforma constitucional de 1994 (Constitución Nacional, art. 75, inc. 22). Son pruebas elocuentes de ello la Declaración Universal de Derechos Humanos (arts. 23/25), la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (art. XIV), el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (arts. 6 y 7), a lo que deben agregarse los instrumentos especializados, como la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (art. 11) y la Convención sobre los Derechos del Niño (art. 32).-

Al respecto, exhibe singular relevancia el art. 6 del citado pacto pues, en seguimiento de la Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 23.1), enuncia el "derecho a trabajar" (art. 6.1), comprensivo del derecho del trabajador a no verse privado arbitrariamente de su empleo, cualquiera que sea la clase de éste. Así surge, por otro lado, de los trabajos preparatorios de este tratado (v. Craven, Matthew, The International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights, Oxford, Clarendom, 1998, págs. 197 y 223). Derecho al trabajo que, además de estar también contenido en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (art. XIV) y en la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial (art. 5.e.i), debe ser considerado "inalienable de todo ser humano" en palabras expresas de la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (art. 11.1.a).-



11) Que, en suma, establecer una pauta en el caso en examen, teniendo en cuenta los principios que han venido siendo enunciados, es cuestión que sólo puede estar regida por la prudencia, y los imperativos de justicia y equidad, antes aludidos.-

En consecuencia, a juicio de esta Corte, no resulta razonable, justo ni equitativo, que la base salarial prevista en el primer párrafo del citado art. 245 de la Ley de Contrato de Trabajo, vale decir, "la mejor remuneración mensual normal y habitual percibida durante el último año o durante el tiempo de prestación de servicios si éste fuera menor", pueda verse reducida en más de un 33%, por imperio de su segundo y tercer párrafos. De acuerdo con ellos, dicha remuneración no podrá exceder el equivalente de tres veces el importe mensual de la suma que resulta del promedio de todas las remuneraciones previstas en el convenio colectivo de trabajo aplicable. Esta pauta, por cierto, recuerda conocida jurisprudencia del Tribunal, relativa a que la confiscatoriedad se produce cuando la presión fiscal excede el señalado porcentaje (Fallos: 209:114, 125/126 y 210:310, 320, considerando 6°, entre muchos otros).-

Permitir que el importe del salario devengado regularmente por el trabajador resulte disminuido en más de un tercio, a los fines de determinar la indemnización por despido sin justa causa, significaría consentir un instituto jurídico que termina incumpliendo con el deber inexcusable enunciado en el citado art. 14 bis, acerca de que el trabajo gozará de la protección de las leyes, y que éstas asegurarán al trabajador protección contra el despido arbitrario y condiciones equitativas de labor. Significaría, asimismo, un olvido del citado art. 28 de la Constitución Nacional.-

La Corte no desconoce, desde luego, que los efectos que produzca la doctrina del presente fallo podrían ser considerados, desde ciertas posiciones o escuelas, como inadecuados a los lineamientos que serían necesarios para el mejoramiento del llamado mercado de trabajo, cuando no del mercado económico en general.-

Esta hipotética censura, sin embargo, al margen de la naturaleza sólo conjetural de las consecuencias que predica, resulta manifiestamente desechable. Puesto que, seguramente de manera involuntaria, omite hacerse cargo de que su eventual consistencia exige ignorar o subvertir tanto el ya mentado principio de supremacía de la Constitución Nacional, cuanto el fundamento en el que toda ésta descansa según el texto de 1853-1860, robustecido aun más por los señeros aportes del art. 14 bis y la reforma de 1994 (esp. art. 75 inc. 22). Consentir que la reglamentación del derecho del trabajo reconocido por la Constitución Nacional, aduciendo el logro de supuestos frutos futuros, deba hoy resignar el sentido profundamente humanístico y protectorio del trabajador que aquélla le exige; admitir que sean las "leyes" de dicho mercado el modelo al que deban ajustarse las leyes y su hermenéutica; dar cabida en los estrados judiciales, en suma, a estos pensamientos y otros de análoga procedencia, importaría (aunque se admitiere la conveniencia de dichas "leyes"), pura y simplemente, invertir la legalidad que nos rige como Nación organizada y como pueblo esperanzado en las instituciones, derechos, libertades y garantías que adoptó a través de la Constitución Nacional.-

Puesto que, si de ésta se trata, resulta claro que el hombre no debe ser objeto de mercado alguno, sino señor de todos éstos, los cuales sólo encuentran sentido y validez si tributan a la realización de los derechos de aquél y del bien común. De ahí que no debe ser el mercado el que someta a sus reglas y pretensiones las medidas del hombre ni los contenidos y alcances de los derechos humanos. Por el contrario, es el mercado el que debe adaptarse a los moldes fundamentales que representan la Constitución Nacional y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos de jerarquía constitucional, bajo pena de caer en la ilegalidad.-

Es perentorio insistir, ante la prédica señalada, que el trabajo humano "no constituye una mercancía" (Fallos: 290:116, 118, considerando 4°).-

En este orden conceptual, es oportuno recordar lo expresado por la Corte, en el precedente "Mata c. Ferretería Francesa", al rechazar la impugnación constitucional de una ley que había elevado el tope máximo de la indemnización por antigüedad: "tratándose de cargas razonables [...] rige el principio según el cual el cumplimiento de las obligaciones patronales no se supedita al éxito de la empresa (Fallos: 189:234; 234:161;; 240:30 y otros), éxito cuyo mantenimiento de ningún modo podría hacerse depender, jurídicamente, de la subsistencia de un régimen inequitativo de despidos arbitrarios" (Fallos: 252:158, 163/164, considerando 10).-

La razonable relación que, según el Tribunal, debe guardar la base salarial de la indemnización por despido sin justa causa con la mejor remuneración mensual normal y habitual computable, toma en cuenta que esta última, por resultar la contraprestación del empleador por los servicios del trabajador, pone de manifiesto, a su vez, la medida en que aquél, en términos económicos, reconoció y evaluó los frutos o beneficios que éste le proporcionó con su labor subordinada. Dicho salario, para el empleador, justipreció el esfuerzo y la importancia de las tareas desarrolladas por el dependiente, y se adecuó a las posibilidades económicas y al rendimiento que estimó al contratarlo o promoverlo.-



12) Que, esta Corte ha establecido que las leyes son susceptibles de cuestionamiento constitucional "cuando resultan irrazonables, o sea, cuando los medios que arbitran no se adecuan a los fines cuya realización procuran o cuando consagren una manifiesta iniquidad" (Fallos: 299:428, 430, considerando 5° y sus numerosas citas).-

En el sub lite se ha configurado esta grave situación según se sigue de los guarismos y cálculos no controvertidos que ya han sido expresados (considerando 2°). Entonces, corresponderá aplicar la limitación a la base salarial prevista en los párrafos segundo y tercero del citado art. 245 de la Ley de Contrato de Trabajo, sólo hasta el 33% de la mejor remuneración mensual normal y habitual computable. Dicho de otra manera y con arreglo a las aludidas circunstancias de la causa, la base salarial para el cálculo de la indemnización del actor asciende a $ 7.370.-



Por ello, oído el señor Procurador Fiscal, se declara admisible el recurso extraordinario y se revoca la sentencia apelada, con costas por su orden en todas las instancias en atención al cambio de criterio sobre el punto en debate (Fallos: 323:973). Vuelva el expediente al tribunal de origen a fin de que, por quien corresponda, se dicte una nueva sentencia de acuerdo con la presente. Hágase saber, acumúlese la queja al principal y, oportunamente, remítase.//-



Fdo.: ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI - AUGUSTO CESAR BELLUSCIO - CARLOS S. FAYT - ANTONIO BOGGIANO - JUAN CARLOS MAQUEDA - E. RAUL ZAFFARONI -ELENA I. HIGHTON de NOLASCO





                  PENAL

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A.Fallo "Casal":    Casal (CSJN – Fallos 328:3480)
S u p r e m a C o r t e:

-I-

El 7 de noviembre de 2003 el Tribunal Oral en lo Criminal N° 5 de esta ciudad condenó a Matías Eugenio Casal a la pena de 5 años de prisión y costas por considerarlo coautor penalmente responsable del delito de robo calificado por el uso de arma (artículos 29, inciso 3, 45 y 166 inciso 2 Código Penal)). El tribunal dispuso además que Casal recibiera tratamiento de rehabilitación por su adicción a las drogas.//-

La defensa de Casal interpuso recurso de casación que fue declarado inadmisible por el Tribunal Oral N° 5. La Cámara Nacional de Casación Penal desestimó el recurso de queja, lo que impulsó a la defensa a interponer un recurso extraordinario que, a su vez, al ser declarado inadmisible, motivó la presentación de esta queja.-

-II-

En la sentencia de condena la mayoría del tribunal describió el hecho que consideró probado del siguiente modo: "El 10 de marzo de 2003, aproximadamente a las seis, en las inmediaciones del local bailable 'Metrópolis', sito en la avenida Santa Fe y su intersección con la calle Darragueyra, Matías Eugenio Casal y Gastón Pablo Borjas ascendieron al vehículo de alquiler [...] conducido por Hugo Marcelo Rutz. Le indicaron que los llevara hasta Cabildo y Correa y una vez allí, por ésta hasta Plaza. En esos momento el conductor decidió comunicar a la central el destino del viaje, oportunidad en la que Casal que se hallaba sentado detrás suyo lo tomó del cuello con ambos brazos y Borjas arrancó el micrófono y le apoyó un arma de fuego en la cintura. Ante la resistencia para liberar su cuello fue golpeado con el arma en la zona de la boca. Al llegar a Correa al 3500, los imputados lograron la detención del vehículo sacando las llaves de contacto. Obligaron a la víctima a bajarse y Casal lo golpeó con el arma de fuego en la cabeza cuando se resistió a que se llevaran sus documentos y los del automotor. A bordo de éste finalmente huyeron con la referida documentación y poco más de $ 150 que también sustrajeron. Aproximadamente a las 7.20 del mismo día, sobre la avenida General Paz, a la altura de la calle Víctor Hugo, personal policial vio la detención del vehículo en cuestión. Advirtió que dos sujetos descendían. La alarma sonaba y éstos no sólo no () respondieron a sus llamados sino que comenzaron a huir. Finalmente, después de una corta persecución fueron detenidos los imputados secuestrándose todo lo sustraído, excepto el dinero".-

En su alegato el fiscal acusó a Casal como coautor del delito de robo simple, pues consideró que no había prueba suficiente que permitiera afirmar, con la certeza que se requería en esa etapa procesal, que en la comisión del hecho hubiera sido utilizada un arma. Al respecto, señaló las imprecisiones y contradicciones que, a su juicio, presentaba la versión brindada por la víctima durante la audiencia, así como las contradicciones existentes entre ella y las declaraciones vertidas durante la instrucción, y mencionó diversas circunstancias, relacionadas con la mecánica de la lesión comprobada (ésta no fue cortante sino un "chichón" a pesar de lo que indica la experiencia cuando se usa un arma de metal con la violencia que indica la víctima;; tampoco se acreditó lesión alguna en la boca), el tiempo transcurrido y el comportamiento en general de los imputados, las cuales, a su entender, lejos de avalar la hipótesis de la existencia de un arma conformaban un cuadro de indicios que contribuía a ponerla en duda (acta de debate a la que remite la sentencia).-

A su turno, el defensor de Casal cuestionó también la existencia del arma con sustento en las declaraciones de los preventores (que no habrían visto a los imputados arrojar más que un bolso y no hallaron arma alguna a pesar de haber recorrido las inmediaciones), y en las contradicciones en que habría incurrido, a su entender, el damnificado en sus cuatro declaraciones. Pero también sostuvo que el robo había quedado tentado, pues el vehículo "estaba monitoreado satelitálmente y se podía hacer cesar su marcha", de modo que "el titular del rodado nunca perdió el dominio sobre él, sabía dónde estaba y podía cortarle la electricidad". Por ello, a su juicio, si bien los imputados manejaron el automotor, "no pudieron disponer libremente del mismo" (acta del debate a la que remite la sentencia).-

Los magistrados que conformaron la mayoría tuvieron por probados la existencia y el uso del arma. Al respecto, expresaron que: "La circunstancia de que dicha arma no fuera hallada no es indicativa de que no se usó. Había transcurrido una hora desde la comisión del hecho, aproximadamente, y tampoco se halló el dinero sustraído. Pero su búsqueda sí evidencia que la víctima aludió a su existencia, en manos de los imputados, al momento de denunciar el hecho. Los dichos del damnificado son coherentes en lo sustancial y no se advierten circunstancias que permitan dudar de su versión. Sobre el tema en cuestión fue firme desde la noticia criminal. Las escasas diferencias señaladas en la audiencia al testigo, respecto de sus manifestaciones anteriores bien pueden hallar explicación en la conmoción sufrida con motivo del hecho. Refirió que a raíz de éste no pudo trabajar por cinco días. Por ello, se califica la sustracción atribuida por el uso de arma".-

En cuanto a la cuestión relativa a si el robo se había consumado o había quedado tentado, sostuvieron: "El hecho se consumó", pues "los imputados tuvieron casi una hora y media para disponer de lo sustraído y el dinero que portaba la víctima no fue hallado. Esta última circunstancia exime de contestar los argumentos de las defensas, en cuanto sostienen que quedó en grado de tentativa".-

Por último, la vocal que votó en minoría destacó que las versiones brindadas por el damnificado en sus varias declaraciones ante la instrucción no coincidían con la declaración vertida durante la audiencia, y agregó que incluso este último relato exhibía también en sí mismo incongruencias. Describió luego puntualmente algunas de ellas y puso énfasis en la conmoción que debió haber sufrido el damnificado, pero consideró que la confusión de su discurso que, según expresó, la víctima atribuyó a ese estado, no podía ser interpretada en contra de los imputados. Razonó también a partir de la agresividad de Casal y su práctica de artes marciales (datos que dijo comprobados en la audiencia) la hipótesis de que el "objeto duro" que causó el "chichón" en la cabeza hubiese sido una mano, "usada con firmeza, de canto, en un golpe seco", elemento que, sin embargo, no podría ser considerado arma impropia. Por último, invocando las reglas de la experiencia, mencionó varias circunstancias que, a su juicio, contribuían de manera significativa a generar la duda, a saber (i) que a pesar de tratarse supuestamente de un importante arma de fuego no haya sido utilizada en ningún momento para intimidar, que es el uso normal en los asaltos, (ii) que el arma haya sido usada para golpear, pero lo suficientemente despacio para que no quedaran huellas, y (iii) que la única lesión nada diga de la estructura metálica de la pistola, que en general deja señas más elocuentes.-

Sobre la base de estas consideraciones, concluyó que si bien no había certeza acerca de que el arma no hubiera existido, tampoco la había respecto de su existencia, de modo que ante la duda debía calificarse el hecho como robo simple.-

-III-

En lo central, a lo largo de su actividad recursiva, la defensa planteó dos agravios. El primero de ellos consistió en sostener que la prueba producida durante el debate no sería suficiente para acreditar -como lo había sostenido el tribunal de juicio- que en la realización del robo Casal y su coautor se valieron de un arma, por lo que el tipo agravado del artículo 166, inciso 2, de la ley sustantiva había sido mal aplicado. El segundo agravio consiste en la discrepancia de la defensa con la calificación del hecho como robo consumado. En relación con este último, sostuvo que se había logrado probar, durante el juicio, que el titular del rodado nunca había perdido dominio sobre él, ya que gracias a un sistema de control satelital siempre se pudo saber dónde se encontraba el vehículo e incluso habría sido posible cortarle la corriente, lo que había ocurrido.-

-IV-

En la decisión por la que se desestima la queja -y con la cual, por lo tanto, queda formalmente cerrada la vía de la casación- el a quo, luego de resumir los agravios, les dio un único tratamiento. En el considerando tercero de esa decisión del 12 de marzo de 2004 se lee: "Que el recurso de hecho intentado no puede prosperar, por cuanto el modo en que los impugnantes han introducido sus agravios, sólo revela su discrepancia con la manera en que el Tribunal a quo valoró la prueba producida y estructuró la plataforma fáctica dando por consumado el delito con la existencia de un arma (cfr. los argumentos vertidos a fs. 367 vta./368), atribución que le es propia y que resulta ajena -salvo supuestos de arbitrariedad o absurdo notorio que no se verifican en la especie- al control casatorio". Un poco más adelante, esa idea fue complementada con la siguiente oración: "En este orden de ideas, corresponde apuntar que resulta improcedente en esta instancia provocar un nuevo examen crítico de los medios probatorios que dan base a la sentencia, toda vez que el valor de las pruebas no está prefijado y corresponde a la propia apreciación del tribunal de mérito determinar el grado de convencimiento que aquéllas puedan producir, quedando dicho examen excluido de la inspección casacional, salvo casos de arbitrariedad o absurdo notorio que no se dan en autos".-

-V-

En su recurso extraordinario la defensa sostuvo que el a quo había denegado el recurso ante ella interpuesto sobre la base de fórmulas dogmáticas y genéricas y, por tanto, en violación a las reglas del debido proceso legal, pues luego de postular que la valoración de la prueba era revisable en casación en caso de arbitrariedad, rechazó la queja sin efectuar análisis alguno de los agravios y sobre la única base de afirmar dogmáticamente que no advertía ese vicio en la sentencia del tribunal.-

A ello agregó que lo resuelto significaba asimismo una lesión al principio in dubio pro reo (mencionado ahora expresamente en los artículos 8.2.h de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticas, en función de lo establecido por el artículo 75, inciso 22, de la Constitución Nacional) pues si al tribunal de casación le era posible advertir -mediante la lectura de los argumentos del recurrente, de la sentencia y de otras piezas documentales- que el tribunal de juicio había infringido esa regla, aunque no pudiera dictar otra sentencia por respeto al principio de inmediación, sí debía disponer la anulación de la condena.-

Por último, expresó que este modo de proceder era el único que permitiría que el recurso de casación pudiera dar cabal satisfacción al derecho a recurrir la sentencia condenatoria (artículos 8.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), pues la garantía exige, para ser tal, que el tribunal de casación pueda controlar si el fallo condenatorio se basó en un cuadro probatorio idóneo como para sustentar la convicción judicial sobre la participación culpable del condenado en el hecho delictivo que se le atribuye, destruyendo así el principio de inocencia que asistía a éste por imperio de la normativa aludida supranacional, también de jerarquía constitucional (artículo 75, inciso 22, de la Constitución Nacional).-

Por lo demás, el recurrente fue muy expresivo respecto a dos cuestiones íntimamente relacionadas, especialmente referentes a su agravio relativo a la no utilización de armas en el hecho. En primer lugar, señaló la íntima interconexión que existía entre errores en la apreciación de los hechos y mala aplicación del derecho. En segundo lugar, destacó la profunda desazón que produce el carácter irrevisable de un fallo condenatorio en materia criminal, cuando se discrepa razonadamente con el tribunal respecto de la apreciación de la prueba.-

-VI-

Ante todo, debo señalar que si bien la revisión de pronunciamientos que resuelven la procedencia del recurso de casación resulta, por regla, ajena a esta instancia extraordinaria, V.E. ha hecho excepción a ese principio, en salvaguarda de las garantías del debido proceso y de la defensa en juicio, cuando se frustra la vía utilizada por el justiciable sin fundamentación idónea suficiente (Fallos: 321:1385, 3695; 322:1526) tal como, a mi modo de ver, sucede en el presente caso.-

En tal sentido, creo oportuno recordar que, según tiene dicho V.E., la jerarquía constitucional de la Convención Americana sobre Derechos Humanos ha sido establecida por voluntad expresa del constituyente en las condiciones de su vigencia (artículo 75, inciso 22, de la Constitución Nacional) esto es, tal como la convención citada efectivamente rige en el ámbito internacional y considerando particularmente su efectiva aplicación por los tribunales internacionales competentes para su interpretación y aplicación (Fallos: 318:514; 319:1840; 321:3555).-

Al respecto, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, al evaluar normas procesales sustancialmente análogas a las del Código Procesal Penal de la Nación, en el informe nº 24/92 ("Costa Rica", casos 9328, 9329, 9742, 9884, 10131, 10.193, 10.230, 10.429, 10.469, del 2 de octubre de 1992) expresó que el recurso de casación es una institución jurídica que, en tanto permite la revisión legal por un tribunal superior del fallo y de todos los autos procesales importantes, constituye en principio un instrumento efectivo para poner en práctica el derecho reconocido por el artículo 8.2.h de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en tanto no se regule, interprete o aplique con rigor formalista, sino que permita con relativa sencillez al tribunal de casación examinar la validez de la sentencia recurrida en general, así como el respeto debido a los derechos fundamentales del imputado, en especial los de defensa y al debido proceso (parágrafo 30).-

También manifestó, en oportunidad posterior, que ese derecho implica el control de la corrección del fallo tanto material como formal, con la finalidad de remediar la aplicación indebida, la falta de aplicación o errónea interpretación de normas que determinen la parte resolutiva de la sentencia, y de revisar la interpretación de las normas procesales que hubieran influido en la decisión de la causa, cuando hayan producido nulidad insanable o provocado indefensión, así como la interpretación de las normas referentes a la valoración de las pruebas, siempre que hayan conducido a una equivocada aplicación o a la no aplicación de las mismas (Informe nº 55/97, "Argentina", caso 11.137, Juan Carlos Abella, del 18 de noviembre de 1997, en especial parágrafos 261 y 262).-

Por su parte, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, por sentencia de 2 de julio de 2004, en el caso "Herrera Ulloa vs. Costa Rica", indicó que el recurso que contempla el artículo 8.2.h de la citada convención, sea cual fuere su denominación, debe garantizar un examen integral de la decisión recurrida, de todas las cuestiones debatidas y analizadas en el tribunal inferior (parágrafos 165 y 167) entre ellas, de la pena impuesta (parágrafo 166).-

Se sigue de lo expuesto la necesidad de asegurar una instancia de control, cuyo acceso puede ser objeto de regulación mientras las restricciones o requisitos no infrinjan la esencia misma del derecho de recurrir del fallo (sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso "Herrera Ulloa vs. Costa Rica", parágrafo 161), destinada a lograr la revisión integral de una resolución jurisdiccional, que comprenda el examen de las cuestiones planteadas por la parte y que hayan sido determinantes para la decisión del caso, a fin de remediar eventuales errores en la aplicación de las normas que rigen su correcta solución, entre las que se encuentran las disposiciones que regulan la valoración de las pruebas ya producidas y demás hechos establecidos como ciertos en la sentencia.-

En el caso puede advertirse, a partir de las expresiones empleadas en el recurso, que la defensa impugnó la interpretación y aplicación del derecho común que hizo el tribunal de juicio, específicamente, del artículo 166, inciso 2, del Código Penal, y sostuvo que esa errónea aplicación de la ley de fondo al caso fue producto de la apreciación arbitraria y contraria a la regla in dubio pro reo de la prueba.-

En tales condiciones, pienso que la resolución del a quo por la que se negó el acceso a la instancia casatoria importa una restricción indebida de esa vía recursiva, en la medida que no cumple con las reglas establecidas en los precedentes antes citados a fin de asegurar la vigencia del derecho a obtener una revisión amplia de la condena por parte de un juez o tribunal distinto y de superior jerarquía orgánica. Las razones que sustentan esta conclusión serán desarrolladas en detalle en los acápites siguientes.-

-VII-

El repaso de los orígenes históricos del recurso de casación es importante aquí no en sí mismo, como podría serlo para un historiador, sino únicamente para entender las consecuencias que esos orígenes han dejado en la configuración actual del recurso. Dicho de otra manera: los efectos y límites del recurso, tal cual como se encuentran regulados hoy, dependen de una evolución y, en este caso, el estudio histórico -que, se enfatiza, se hará de manera condensada- demostrará que la evolución de las razones que llevaron a la forma actual del recurso no pueden seguir siendo tenidas en cuenta para mantener los alcances otorgados al mismo. Se trata, por lo tanto, de un recurso que fue configurado en su momento para cumplir una función específica, perseguida conscientemente, pero que ya no puede ser justificada. Lo extraño del caso es que si bien las razones perseguidas han sido abandonadas -y deben serlo- por un Estado de derecho, el recurso de casación sigue siendo modelado actualmente por esos antecedentes, pues pareciera que existe una inexplicable inercia.-

Como se sabe, y aquí no pretende decirse nada nuevo, el recurso de casación es una invención netamente francesa. El estudio de las formas que el recurso adquirió en Francia, servirá para explicar por qué es un recurso limitado. Es, en definitiva, esta limitación la que hoy en día está siendo criticada, con base en el derecho del condenado a la revisión amplia de la sentencia, por la Corte Interamericana en la sentencia "Herrera Ulloa" y, anteriormente, ya por el Comité de Derechos Humanos de la O.N.U. en los casos "Sineiro Fernández c. España", dictamen de 7 de agosto de 2003, párrafos 7 y 8, y "Gómez Vásquez c. España", dictamen de 20 de julio de 2000, párrafo 11.1).-

En principio, la función de la casación francesa consistía exclusivamente en la defensa del ius constituionis (Nieva Fenoll, Jordi, El recurso de casación ante el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, Bosch, Barcelona, 1998, ps. 20 y ss.). La casación nunca había sido pensada como un recurso para la defensa de los derechos de las partes (op. cit., p. 21; también Pastor, La nueva imagen de la casación penal, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2001, p. 26); pues su misión era controlar a los jueces, impedir que estos pronunciaran sentencias contrarias al texto de la ley. Se trataba, si se quiere, en parte, y aunque esa pretensión fuera vana, de un mecanismo de control de la división de poderes, o al menos de proteger al poder legislativo del poder judicial: los jueces no deben desvirtuar lo establecido por la ley (cf. De la Rúa, La casación penal, Depalma, Buenos Aires, 1994, ps. 13 y s.).-

Si tenía forma de recurso, ello era sólo por razones de eficacia. En efecto, si bien se trataba más bien de un método de censura a funcionarios desobedientes (cf. Pastor, op. cit., p. 27), el hecho de que el mecanismo funcionara como un recurso facilitaba tener una red informal de denunciantes de los desvíos de los jueces respecto de la ley.-

Es claro también que los fines del recurso de casación en el antiguo régimen y en la época posterior a la revolución eran diferentes, pues en el antiguo régimen el propósito era conservar la potestad del rey, mientras que en el nuevo la supremacía de la asamblea legislativa. Sin embargo, estas dos variantes tuvieron un mismo denominador común y un mismo efecto en lo relativo a los límites del recurso: las divergencias de los jueces en la determinación de las cuestiones de hecho no desafían la autoridad del soberano.-

Estos orígenes y funciones del recurso de casación hacen fácilmente deducible el motivo de la limitación tajante del recurso a cuestiones de derecho. La función era proteger la autoridad de quienes habían dictado las leyes y la de quienes tenían la función judicial suprema de establecer la interpretación legal única. Así, en este esquema, las decisiones sobre hechos tomadas por los tribunales inferiores no podían, en ningún caso, conmover esa autoridad. De allí que no existiera ningún interés en realizar esfuerzos por controlar lo que los tribunales de mérito decidían acerca de ellos. Quedaba claro que los tribunales siempre podrían manipular los hechos para llegar a la decisión que quisieran, pero en tanto esa fuera la vía elegida la sentencia no comunicaba una oposición a un criterio del emisor de las leyes o una contumacia directa respecto de él. Esa falta de interés, sumado al hecho de que el recurso no protegía el interés de las partes, demarcaron ese límite de la casación.-

La exclusión del tratamiento de las cuestiones de hecho respondía entonces a una racionalidad clara. Cualquiera fuera la decisión sobre estos por parte del tribunal de mérito, no podía poner en crisis la autoridad de la ley, y esto abarcaba tanto la valoración de la prueba, en sí misma, como también las reglas de valoración que el juez utilizara para llegar a una conclusión determinada a ese respecto (leyes científicas, reglas del pensamiento, reglas de la experiencia). A modo de ejemplo, si el tribunal afirma que la aplicación de una determinada sustancia ha sido la causa de la muerte de la víctima y, según la ciencia, esa conclusión no es correcta, en todo caso la decisión, vista desde esta perspectiva, desafía a la comunidad científica, más no a la autoridad de quien ha decidido prohibir el homicidio. Por lo tanto, la irrevisabilidad de las cuestiones de hecho comprende, desde el punto de vista de las funciones históricas del recurso de casación, no sólo el ámbito libre de la valoración de la prueba, sino también la violación de cualquier regla que estuviera en el camino para arribar a enunciados sobre los hechos.-

Posteriormente, al recurso de casación le fue atribuida, como parte de la función nomofiláctica, la misión de unificar la jurisprudencia, y así quedó definido el contenido de la función política (extraprocesal) del recurso de casación: asegurar la vigencia uniforme del derecho objetivo. Por último, junto a la protección de las reglas materiales, el legislador francés colocó en pie de igualdad las formas por él impuestas para el juicio, y la casación fue extendida también a los vitia in procedendo. Esta equiparación, sin embargo, no fue completa pues quedó limitada a la revisión solamente de algunas lesiones a la ley procesal, a saber, la violación de las reglas impuestas por el soberano bajo pena de nulidad o los vicios cometidos siguiendo formas procesales que el monarca hubiese específicamente prohibido con una norma general (cf. Calamandrei, Piero, La Casación Civil, tomo I, volumen 1, Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1945, p. 322; De la Rúa, Fernando, op. cit., p. 10).-

Esta es la configuración con la que el modelo de casación francés, con matices, se expandió durante el siglo XIX por el continente europeo (España, Alemania, Italia, Bélgica, etc.), y es también la configuración que presentaba todavía en el período de entreguerras. Con esta estructura, a través de su recepción en los códigos italianos de 1913 y 1930, llegó a nuestro país a partir de 1940 con la sanción del Código Procesal Penal de la provincia de Córdoba. Este diseño del recurso de casación pasó década tras década a distintas provincias, hasta que en 1992 se lo estableció en el código nacional actualmente vigente.-

-VIII-

Ahora bien, la conciencia creciente, existente desde comienzos del siglo XX, sobre la necesidad de que los recursos estén dirigidos a salvaguardar el derecho de las partes, que coexistía con la supervivencia de textos legales que limitaban el recurso a cuestiones de derecho, culminó con la creación de estrategias para abrir la casación a cuestiones de hecho ante el reconocimiento de que para los justiciables era tan grave, si no más, una condena dictada por un error de hecho que una fundada en un error jurídico. En efecto, existe desde antiguo la conciencia de que en el recurso de casación hay una tensión, provocada por la antinomia de los fines del recurso, consistentes en promover el aseguramiento de la unidad del derecho y proveer la solución justa para el caso concreto (cf. al respecto Dahs/Dahs, Die Revision im Strafprozeß, Múnich, 1993, p. 3).-

La necesidad de compatibilizar esos fines hoy innegables (justicia del caso particular) con los límites de derecho positivo impuestos en la época en que dominaban los fines históricos de la casación, ha provocado que la jurisprudencia extranjera haya buscado la forma de ampliar las posibilidades de revisión a pesar de la falta de cambios legislativos. Para ello, la jurisprudencia -y la doctrina que la ha apoyado- ha ido desarrollando distintas estrategias, proceso que se ha dado también en nuestro derecho (cf. p. ej. Fallos: 324:4123 y 325:1845).-

Es sabido que la estrategia más utilizada ha consistido en utilizar las reglas que imponen el deber de fundamentar la sentencia, como vehículo para introducir como material revisable las reglas lógicas empleadas en la motivación de la sentencia, incluido el juicio probatorio, que quedó así sometido a un control de logicidad (cf. Bacigalupo, La impugnación de los hechos probados en la casación penal, Ad-Hoc, Buenos Aires, 1994). Visto desde la preeminencia de una concepción que privilegia el fin político de la casación, ello significó considerar que no sólo se alza contra la autoridad de la ley quien pone en duda que está prohibido matar, sino también quien no respeta los requisitos legales de la acusación. El mismo déficit normativo ostenta quien viola una regla de la experiencia o de la ciencia en la valoración de una prueba. Este último, al poner en duda no los hechos en sí o, mejor dicho, al poner en duda no las proposiciones sobre los hechos, sino el método de conocimiento de los hechos impuesto por el legislador.-

En Alemania, una vez consolidada la opinión de que la distinción entre cuestiones de hecho y cuestiones de derecho era lógicamente imposible, y que por ello esa delimitación debía practicarse según puntos de vista teleológicos, fue posible ampliar la casación a cuestiones que antes habían quedado fuera de su alcance (cf. Roxin, Claus, Derecho Procesal Penal, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2000, ps. 471 y ss.; Krause, Dietmar, Die Revisión im Strafrechtsverfahren, 4. ed., Heymanns, 1995, núm. 8, p. 7). Por esta vía fueron consideradas revisables las leyes del pensamiento o de la experiencia, en tanto su aplicación hubiera contribuido para llegar a conclusiones sobre cuestiones de hecho. También las sentencias que omiten considerar otras explicaciones posibles a la elegida, cuya fundamentación sobre la prueba no es completa, padece de huecos o no es clara (cf. Frisch, Wolfgang, Die erweiterte Revision, en Menschengerechtes Strafrecht, Festschrift für Albin Eser, Múnich, 2005, ps. 257 y ss., ps. 262 y ss., y la jurisprudencia uniforme del Tribunal Federal Alemán).-

Como se ha dicho, entre nosotros, lo mismo que en España y en Italia, la evolución no ha discurrido tanto por el cuestionamiento a la posibilidad de distinguir entre vicios de hecho y vicios de derecho, como por la inclusión de las cuestiones de hecho y prueba en el ámbito de lo revisable a través del control de la motivación de la sentencia (cf. Bacigalupo, op. cit.; Iacoviello, Francesco, La motivazione della sentenza penale e il suo controllo in cassazione, Giuffré, Milán, 1997, ps. 261 y ss.).-

Ahora bien, la discusión acerca de la posibilidad de distinguir entre cuestiones de hecho y de derecho no está cerrada. Pero aun cuando la distinción fuera posible, esto es, aun cuando fuera posible ensayar diversos criterios que permitan separar con cierta nitidez ambas cuestiones, lo cierto es que no es posible negar que la experiencia y la literatura han demostrado que es muy razonable poner en duda la posibilidad de llevar a cabo tal separación, al menos de un modo quirúrgicamente preciso (cf., por todos, Neumann, Ulfrid, La delimitación entre cuestión de hecho y cuestión de derecho y el problema de las pruebas oculares por parte de los tribunales de casación, en Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal, Casación, N° 2, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2002, ps. 183 y ss.;). Y si se toma en cuenta que de tal separación depende que una sentencia de condena vaya a quedar firme, a pesar de ser errónea, sólo porque el error encontrado es calificado como irrevisable de acuerdo con una delimitación que depende de criterios discutibles, dudosos y cambiantes, parece claro que la diferencia entre hecho y derecho debe ser dejada de lado, para decidir si una condena es o no recurrible.-

-IX-

Llevo dicho que la estructura jurídica y las funciones judiciales del recurso de casación permanecen vinculadas a la concepción que del recurso se tenía en el período de entreguerras del cual procede. Se trataba más de un remedio para el control orgánico y funcional de los jueces, que de permitir la revisión y eliminación de los errores de las sentencias que perjudican a las partes (justicia del caso individual). Esto era compatible con la idea vigente en la época según la cual la doble instancia no constituía una garantía constitucional (cf. Fallos: 311:274). Si ello era así, el recurso de casación podía tener cualquier misión, cualquier contenido y, sobre todo, cualquier límite.-

Esta situación se vio conmovida por dos razones. Por un lado, ya se vio que la función de lograr una aplicación uniforme del derecho objetivo, fue considerada con razón, más una quimera que una realidad alcanzable. Ello es así porque (i) no toda desviación es recurrida, (ii) muchas veces no lo es correctamente, de modo que los vicios formales del recurso impiden al tribunal de casación corregir las desviaciones, (iii) una distinción quirúrgica entre cuestión de hecho y de derecho es impracticable, y (iv) es imposible evitar contradicciones en los propios tribunales superiores locales (más aun cuando el modelo de la casación se traspola a una nación que, como la nuestra, ha adoptado la forma federal de estado).-

Por otro lado, en el último medio siglo ha habido una clara e innegable evolución en la valoración del significado de la impugnación de la sentencia condenatoria. A través de una interpretación más amplia del derecho de defensa en juicio se entendió que ante la amenaza del error judicial, la revisión de la condena, al menos en una segunda instancia, constituía una manifestación de ese derecho, en el sentido de derecho a defenderse una vez más, después de la defensa en primera instancia y antes de que la resolución pase en autoridad de cosa juzgada (cf. Maier, Derecho Procesal Penal, tomo I, Editores del Puerto, 2º ed., Buenos Aires, 1999, ps. 705 y ss.; asimismo, Fallos: 318:514). Esto es precisamente lo que reconocen los tratados internacionales de derechos humanos posteriores a la Segunda Guerra Mundial que expresamente establecen el derecho del condenado a recurrir la sentencia. Me refiero al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo 14.5) y a la Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículo 8.2.h) y a la interpretación de esta última por parte de los órganos de aplicación del sistema interamericano de protección de derechos humanos, ya mencionados -acápite VI-).-

-X-

La suma de estos dos factores ha puesto en crisis la interpretación tradicional de los alcances del recurso de casación del condenado contra la sentencia. El fin político de la casación no sólo debe ser visto como irrealizable, tanto por la imposibilidad de separar con rigor hecho y derecho, como por las razones ya tratadas que también evidencian que la pretensión de unificar la jurisprudencia es un mito. Además, debe ser visto como un interés que tiene que ser subordinado frente al derecho del imputado a ser condenado, únicamente si el orden jurídico le ha proporcionado todas las oportunidades razonables de evitar una condena incorrecta (justicia del caso concreto).-

Por ello, los puntos de partida de principio que actualmente rigen la configuración del recurso del condenado contra la sentencia establecen: (i) que las resoluciones judiciales, como todas las decisiones humanas, y especialmente las que se toman desde el poder público, son susceptibles de todo tipo de equivocaciones; (ii) que el error judicial que conduce a una condena penal, cualquiera que sea la naturaleza de ese error, es de mínima tolerancia en razón de las graves consecuencias que conlleva; y (iii) que el imputado sólo puede ser condenado, en todo caso, después de que la decisión haya superado unos rigurosos controles de calidad, entre los que se cuenta especialmente la facultad del condenado de impugnar ampliamente la sentencia como parte de su derecho de defensa en juicio (derecho a defenderse una vez más [cf. Pastor, La nueva imagen, p. 131; Maier, op. cit., ps. 713 y ss.]).-

-XI-

Esto significa que los alcances de lo revisable en general en casación, es decir, de lo dispuesto por el artículo 456 del Código Procesal Penal de la Nación, debe ser compatible con el derecho fundamental del condenado a una revisión realista y eficaz de su sentencia. Desaparecidos los fines políticos del recurso y debiendo asignársele ahora un espectro más amplio, no hay ninguna razón jurídica para no atribuir al recurso de casación la función de permitir al imputado que, a través de ese medio de impugnación, denuncie todos los errores que considere existentes en la sentencia condenatoria con independencia de su naturaleza. En otras palabras, que el agravio del condenado pueda ser considerado una cuestión de hecho y prueba no puede servir ya más de excusa para negar su derecho al examen de los posibles errores del fallo por él denunciados. Frente al derecho del condenado a serlo definitivamente sólo si la sentencia ha superado los controles de calidad en cuestión, no es posible sostener el principio usual de los tribunales de casación según el cual los aspectos de la sentencia que se refieran a la determinación de los hechos y a las cuestiones probatorias son decisiones discrecionales reservadas al tribunal de mérito salvo el supuesto de arbitrariedad manifiesta. En cambio, según la visión actual del recurso contra la condena, las equivocaciones de la sentencia no pueden quedar sin fiscalización por su falta de gravedad como arbitrariedad o por la supuesta existencia de poderes exclusivos del juez del primer grado. Satisfecha la segunda instancia podrá el orden jurídico establecer límites a la revisión ulterior de las resoluciones judiciales, escogiendo, p. ej., conceder esa impugnación sólo ante motivos especiales (cuestión federal, precedentes contradictorios, etc.), pero el primer recurso contra la sentencia de condena no puede contener tales limitaciones al objeto de lo impugnable.-

De este modo, tal como ya sucede en otros países cuyo derecho procesal penal es igual al nuestro, se impone la llamada teoría de la potencialidad o capacidad de rendimiento ([Leistungsfähigkeit]; cf. Sarstedt/Hamm, Die Revision in Strafsachen, 6ª. ed., de Gruyter, Berlín, 1998, núm. 275, p. 126; Krause, loc. cit.; Pastor, op. cit., ps. 72 y ss.; Bacigalupo, op. cit., p. 33; Roxin, loc. cit.). Según esta teoría el tribunal de casación tiene competencia (poder en potencia) para revisar y eliminar de la sentencia condenatoria todos aquellos errores cuya comprobación no dependa de la inmediación propia del juicio oral. Así pues, la catalogación de un vicio, con razón o sin ella, como fáctico o jurídico ya no deberá separar lo recurrible de lo irrecurrible, sino que, antes bien, todo error será materia de recurso, salvo lo percibido única y directamente por los jueces de mérito en el juicio oral (así, el contenido y la apreciación de lo declarado en el debate), pero sólo en tanto ese contenido o su fiabilidad no se pueda establecer también por otros medios no alcanzados por la inmediación.-

En conclusión, el recurso de casación tiene que ser entendido de ahora en más, como instrumento de impugnación no limitado a las cuestiones de derecho y por medio del cual es posible revisar integralmente todos los aspectos de la sentencia cuestionados por el recurrente, siempre que lo impugnado no esté en relación directa con percepciones exclusivas de quien ha presenciado el juicio oral.-

-XII-

En punto a la nueva amplitud del recurso se debe modificar, en particular, el campo de las exigencias formales de admisibilidad. Como se ha dicho al respecto, "el recurso del condenado contra la sentencia de primera instancia debe permitirle con toda sencillez presentar las críticas concretas y razonadas en las que basa su queja acerca de la imperfección de la sentencia sin cortapisas solemnes" (Pastor, Los alcances del derecho del imputado a recurrir la sentencia, en Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal, Casación, N° 4, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2004, p. 267; cf., asimismo, Maier, op. cit., ps. 727 y ss., 737. En idéntica dirección ya Fallos: 321:494 [voto de los jueces Fayt y Petracchi] y 323:125 [disidencias de los jueces Petracchi y Bossert]).-

En tanto el recurso era considerado limitado resultaba tolerable rodear su admisibilidad de un sinnúmero de rigurosos presupuestos. Pero estas exigencias también deben ser dejadas de lado ahora, para satisfacer el derecho del condenado a un recurso más amplio. Así como la distinción entre cuestión de hecho y cuestión de derecho ya no será oponible a la admisibilidad de la impugnación contra la sentencia condenatoria, tampoco lo será la distinción entre motivos materiales y motivos procesales, que se funda en la anterior. En efecto, aceptado que era posible limitar el recurso a las cuestiones de derecho, nada impedía establecer una limitación ulterior, efectuando, como se hizo hasta ahora, una distinción dentro de las propias cuestiones de derecho, condicionando la admisibilidad y la eficacia del recurso de su correcto planteamiento. Esas diferencias significan que: 1) el recurrente es obligado a distinguir también entre ambas y a especificar la naturaleza del vicio jurídico que plantea (artículo 463 el Código Procesal Penal de la Nación); y 2) no son admitidas a revisión en casación todas las lesiones de la ley formal, es decir, tampoco todos los errores jurídicos de la sentencia condenatoria dan motivo al recurso (artículo 456, inciso 2, del Código Procesal Penal de la Nación).-

En realidad, si algo quiere significar que el condenado tiene derecho a un recurso amplio contra la sentencia, ello reside en la eliminación de esas exigencias formales. Debe bastar con que el condenado indique, sin más, los motivos plausibles de su agravio, sin necesidad de catalogar su naturaleza fáctica o jurídica y, en este último caso, su carácter sustantivo o procesal. El tribunal de casación debe fiscalizar la sentencia en cuanto a dichos agravios, aunque se refieran a cuestiones de hecho y prueba, en cuyo caso además del examen tradicional de la exacta aplicación de las disposiciones legales en juego, especialmente las reglas sobre validez de las pruebas y las que rigen su valoración racional (sana crítica), debe revalorizar las pruebas de la anterior instancia que no dependan de la inmediación, pues en este caso los jueces de ambas instancias están par conditio (cf. Pastor, Los alcances del derecho del imputado a recurrir la sentencia, cit., p. 265).-

Para habilitar la instancia de casación basta entonces con la presentación plausible de todo agravio que razonablemente pueda constituir un error de la decisión que, de ser cierto, debe conducir a la eliminación total o parcial de la resolución. En la fiscalización de tales vicios el tribunal de casación, en lugar de cerrar su competencia alegando defectos formales, debe facilitar la revisión en razón de la ya señalada gravedad de las consecuencias. Así, el tribunal debe aplicar el principio iura novit curia, hasta hoy inaplicable en gran medida en casación, y no debe exigir del recurrente ningún tipo de carga adicional a la de presentar sus agravios en tiempo, forma y modo comprensible. Especialmente no debe requerir (i) la firma obligatoria de letrado, exigencia propia del carácter técnico y restringido tradicional del recurso, (ii) que el recurso se baste a sí mismo, (iii) que tenga una exhaustiva fundamentación autónoma, (iv) ni la expresión separada de cada motivo de agravio. Estas son exigencias propias de un recurso extraordinario que no pueden ser hechas valer ante el recurso del condenado contra la sentencia, que en tanto que no se dirige contra la cosa juzgada, sino que, antes bien, trata de evitar que ella aparezca, es ordinario por definición (De la Rúa, Fernando, El recurso de casación en el derecho positivo argentino, Zavalía, Buenos Aires, 1968, p. 56).-

-XIII-

El recurso de casación debe ser amplificado en sus motivos para permitir al condenado un ejercicio realista de su derecho a la revisión de la sentencia, entendido como derecho al control y a la eventual eliminación de la resolución judicial que lo condena. En ello, la competencia revisora no puede sustraerse a la fiscalización de ciertos errores ni imponer, para llevarla a cabo, exigencias formales que impidan cumplir con la tarea del recurso. Queda claro que no se trata de derogar el recurso de casación e instaurar una apelación incompatible con el sistema oral y público de juicio penal que establece la Constitución Nacional, sino de adaptarlo para que pueda cumplir con las exigencias estrictas del derecho del condenado a impugnar ampliamente los errores de todo tipo de la sentencia (cf. Maier, op. cit., p. 721; Pastor, Los alcances del derecho del imputado a recurrir la sentencia, cit., p. 268). Hasta que el legislador proceda a una nueva regulación del instituto, la Corte debe proceder a sentar unos lineamientos, como los aquí esbozados, para llevar a cabo la necesaria reforma del recurso de casación, exigida por la Constitución Nacional y la Corte Interamericana de Derechos Humanos, otorgando un recurso más amplio al condenado sin destruir los fundamentos del juicio oral y público. La condena de una persona, en razón de la gravedad de sus consecuencias, exige tomar una serie de precauciones jurídicas para evitar sentencias injustas. Se debe establecer un esfuerzo compartido entre el tribunal de mérito y el tribunal de casación, para impedir que esos errores aparezcan o queden sin ser corregidos. De allí que así como el juicio permite al imputado un ejercicio amplísimo de sus facultades defensivas, también la instancia de casación debe generar una revisión de lo decidido tan amplia como sea posible, en cuanto a los motivos de agravio del condenado.-

El legislador deberá reformular también los cuerpos judiciales competentes para conocer del recurso de casación, en razón del impacto que la ampliación de los casos de impugnación traerá para unos tribunales organizados en torno a un recurso muy limitado.-

-XIV-

En esta causa el condenado ha introducido dos motivos de disconformidad con lo resuelto. Se ha quejado de la aplicación incorrecta de una circunstancia agravante (el uso de un arma) y de que el hecho fuera considerado erróneamente consumado, en tanto que en realidad -siempre según la defensa- sólo estaba tentado. Presentó ambos motivos como lesión de la ley sustantiva según la estructura tradicional del recurso de casación (cf., supra, acápites II y III).-

Más allá del acierto o no de esta presentación de los agravios del recurrente dos asuntos están claros en el legajo: (i) el condenado planteó dos quejas específicas contra el fallo: no utilizó en el hecho un arma y las pruebas vertidas en el proceso no alcanzan para tener ese hecho como indubitablemente probado; y el hecho no puede considerarse consumado en tanto el vehículo sustraído contaba con un sistema eléctrico de detención de la fuerza motriz, que impidió una apropiación completa de la cosa con poder de disposición; (ii) su recurso fue declarado inadmisible, es decir, la fiscalización del acierto de la sentencia en esos puntos le fue directamente negada, porque "la fundamentación resulta insuficiente", "ello excede la vía extraordinaria intentada, que está limitada exclusivamente para cuestiones de derecho y no de hecho y prueba, ni su valoración, reservadas al tribunal de mérito", "el impugnante se limitó a reproducir el planteo realizado en los alegatos, que el tribunal analizó en la sentencia", "no rebatió los argumentos expuestos en dicho pronunciamiento, ni introdujo ninguna otra cuestión que no fuera ya tratada", "se trata de una reproducción de lo expuesto, respecto de los cual el tribunal ya se pronunció", "la defensa tampoco señaló el error en la aplicación del derecho" (de la resolución del tribunal de juicio que declaró inadmisible el recurso de casación del imputado con fecha 5 de febrero de 2004). La Cámara Nacional de Casación Penal, al tratar la queja presentada por el condenado contra la denegatoria mencionada precedentemente, con fecha 12 de marzo de 2004, sostuvo que "el recurso intentado no puede prosperar, por cuanto el modo en que los impugnantes han introducido sus agravios, sólo revela su discrepancia con la manera en que el Tribunal a quo valoró la prueba producida y estructuró la plataforma fáctica [...] atribución que le es propia y que resulta ajena -salvo supuestos de arbitrariedad o absurdo notorio que no se verifican en la especie- al control casatorio" (cf., supra, acápite IV).-

Todas estas razones, utilizadas para declarar inadmisible la impugnación intentada, son completamente incompatibles con la idea de un recurso amplio contra una sentencia de condena, que signifique conceder al imputado la oportunidad de defenderse una vez más, que es el alcance que el derecho constitucional y el derecho internacional de los derechos humanos conceden al derecho del condenado a recurrir el fallo ante un tribunal superior.-

En este caso concreto no interesa tanto, por ello, si el condenado al impugnar la sentencia ha centrado su crítica en aspectos fácticos o jurídicos del fallo, ni si ha calificado como sustantivos sus motivos de agravio (la errónea aplicación de una figura agravada y de las reglas sobre la consumación de los delitos contra la propiedad) ni tampoco el hecho de que esos agravios podían también haber sido presentados, quizás más eficazmente, como vicios in procedendo, en tanto que pueden implicar de modo hipotético la inobservancia de normas procesales, especialmente las referidas a la logicidad del razonamiento utilizado en la sentencia. Lo decisivo es que el recurrente ha expresado con claridad las razones en que funda su disconformidad con lo decidido y, ante ello, el acierto o no de la sentencia condenatoria debe ser evaluado obligatoriamente por el tribunal de casación mediante el esfuerzo máximo posible (teoría de la potencialidad o capacidad de rendimiento) para fiscalizar la sentencia, en relación a los agravios introducidos, del modo más extenso y amplio que esté a su alcance.-

-XV-

En conclusión, y tal como adelanté en el acápite VI de este dictamen, el a quo ha prescindido del alcance que, a partir de las cláusulas convencionales citadas según las condiciones de su vigencia actual, ha adquirido la garantía de la defensa en juicio. Por ello, ha asignado al artículo 456 del código procesal una interpretación por demás restrictiva que la torna inconstitucional (cf. Fallos: 186:353; 229:368 y 599; 305:945 y 313:209).-

En consecuencia, opino que V.E. debe hacer lugar a la queja, declarar procedente el recurso extraordinario y dejar sin efecto la resolución impugnada para que, por intermedio de quien corresponda, se dicte otra con arreglo a la doctrina aquí expuesta.-



Buenos Aires, 9 de agosto de 2005.-

Fdo.: ESTEBAN RIGHI







Buenos Aires, 20 de septiembre de 2005.-

Vistos los autos: "Recurso de hecho deducido por la defensa de Matías Eugenio Casal en la causa Casal, Matías Eugenio y otro s/ robo simple en grado de tentativa -causa N° 1681-", para decidir sobre su procedencia.-

Considerando:

1°) Que el Tribunal Oral en lo Criminal Nº 5 de la Capital Federal condenó, por mayoría, a Matías Eugenio Casal a la pena de cinco años de prisión, con costas, como coautor penalmente responsable del delito de robo calificado por el uso de armas (arts. 29 inc. 3º, 45 y 166, inc. 2º del Código Penal), a raíz de lo cual la defensa del nombrado dedujo recurso de casación, invocando la causal prevista en el art. 456, inc. 1º del Código Procesal Penal de la Nación. El rechazo del recurso interpuesto provocó la presentación de la queja ante la Cámara Nacional de Casación Penal, la que corriera igual suerte.-

Contra dicha resolución se dedujo recurso extraordinario, cuya denegación motivó la presente queja.-

2°) Que de las constancias de la causa surge que el Tribunal Oral tuvo por acreditado, que el 10 de marzo de 2003, aproximadamente a las seis horas, en cercanía del local bailable "Metrópolis", sito en Av. Santa Fe y su intersección con la calle Darragueyra, ascendieron a un vehículo de alquiler, Matías Eugenio Casal y Gastón Pablo Borjas, indicándole al conductor que los trasladara hasta la Av. Cabildo y Correa y una vez allí, derecho hasta la calle Plaza. En momentos en que el conductor decide comunicar el destino de su viaje a la central, Casal que se encontraba sentado detrás lo tomó del cuello con ambos brazos y Borjas arrancó el micrófono y le apoyó un arma de fuego en la cintura. Ante su resistencia, recibió un golpe en la boca. Al llegar a la calle Correa al 3500, los imputados lograron la detención del automóvil, retirando las llaves del contacto. Obligaron al conductor a bajar y Casal lo golpeó con el arma en la cabeza porque se resistió a que se llevaran los documentos propios y del automotor. Finalmente, huyeron en el vehículo con la documentación y poco más de $ 150 que también le sustrajeron.-

3°) Que la Sala II de la Cámara Nacional de Casación Penal, al rechazar la queja del impugnante, expresó que la presentación recursiva, más allá de la forma en que fuera planteada, tenía por objeto la modificación de la calificación atribuida al delito, lo que tornaba improcedente la viabilidad del recurso de queja, "...por cuanto del modo en que los impugnantes han introducido sus agravios, sólo revela su discrepancia con la manera en que el Tribunal a quo valoró la prueba producida y estructuró la plataforma fáctica...atribución que le es propia y que resulta ajena..." a la revisión casatoria.-

Asimismo agregó que "...corresponde apuntar que resulta improcedente en esta instancia provocar un nuevo examen crítico de los medios probatorios que dan base a la sentencia, toda vez que el valor de las pruebas no está prefijado y corresponde a la propia apreciación del tribunal de mérito determinar el grado de convencimiento que aquéllas puedan producir, quedando dicho examen excluido de la inspección casacional...".-

4°) Que en la presentación federal el recurrente manifestó, que el representante del Ministerio Público calificó los hechos probados "como constitutivos de robo simple consumado, que les atribuyó a los imputados en calidad de coautores...", criterio compartido por la doctora Fátima Ruiz Lopez, vocal del tribunal y argumento fundante del agravio. Que tal decisión se basa en el hecho de no haberse encontrado el arma que agrava la calificación, así como en la falta de certeza del informe de la médica legista en relación con el objeto contundente que produjo la lesión en la cabeza de Ruiz.-

Asimismo agrega que la Cámara Nacional de Casación Penal, al rechazar el recurso de queja interpuesto, convalidó una sentencia que, a su juicio, resulta arbitraria, vulnerando su derecho de defensa, así como su derecho a la revisión de un fallo condenatorio ante un tribunal superior, previsto en la normativa internacional, incorporada a nuestra Constitución Nacional en la reforma del año 1994 (arts. 8.2.h, Convención Americana sobre Derechos Humanos; 14.5, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; 75, inc. 22, Constitución Nacional).-

5°) Que el recurso extraordinario interpuesto resulta formalmente procedente, ya que la sentencia impugnada reviste carácter de definitiva y pone fin al pleito. Que proviene del tribunal superior de la causa, porque se impugna el pronunciamiento de la Cámara Nacional de Casación Penal y suscita cuestión federal suficiente, toda vez que se debate el alcance otorgado al derecho del imputado a recurrir la sentencia condenatoria consagrada por el art. 8.2.h de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que forman parte de la Constitución Nacional, a partir de su inclusión en el art. 75, inc. 22.-

En virtud de lo antedicho, y hallándose cuestionado el alcance de una garantía de jerarquía de derecho internacional, el tratamiento resulta pertinente por la vía establecida en el art. 14 de la ley 48, puesto que la omisión en su consideración puede comprometer la responsabilidad del Estado argentino frente al orden jurídico supranacional. Finalmente, existe relación directa e inmediata entre las normas internacionales invocadas y el pronunciamiento impugnado, y la decisión es contraria al derecho federal invocado por el recurrente.-

6°) Que, a los efectos de determinar el alcance otorgado por el tribunal a quo a la garantía en cuestión, resulta indispensable en primer lugar, precisar cómo se encuentra regulado en el ámbito nacional el recurso de casación. En este sentido, el art. 456 del Código Procesal Penal de la Nación, establece que el recurso de casación es admisible en el supuesto de "inobservancia de las normas que este Código establece bajo pena de inadmisibilidad, caducidad o nulidad, siempre que, con excepción de los casos de nulidad absoluta, el recurrente haya reclamado oportunamente la subsanación del defecto, si era posible, o hecho protesta de recurrir en casación".-

El alcance de este dispositivo legal es materia de interpretación y, de ésta, depende la extensión de la materia revisable en casación. Debe decidirse si la casación es un recurso limitado conforme a la versión originaria, en la cual tenía por exclusivo o predominante objetivo la unificación de los criterios jurisprudenciales (su llamado objetivo político) o bien, si es un recurso más amplio y, en este último supuesto, en qué medida lo es. Es decir que debe considerarse, hasta dónde la amplitud de su materia podría apartarse de la limitada versión originaria sin afectar la oralidad del plenario, pero dando cumplimiento al requisito constitucional de los arts. 8.2.h de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en función del inc. 22, del art. 75 de la Constitución Nacional.-

7°) Que nuestra tradición jurisprudencial en materia procesal penal no responde a lo que se suele denominar interpretación progresiva en sentido estricto. En general, no fue la jurisprudencia la que avanzó sobre las leyes procesales, sino que éstas fueron progresando y la jurisprudencia acompañó ese avance. Más bien puede afirmarse que se operó un acompañamiento jurisprudencial a una legislación lentamente progresiva.-

La Constitución Nacional estableció como objetivo legal un proceso penal acusatorio y con participación popular. La legislación nacional no se adecuó a este objetivo, pero la perspectiva histórica muestra una progresión hacia la meta señalada, posibilitada por el subjuntivo empleado en el originario art. 102 y actual 118 constitucional. La jurisprudencia constitucional fue acompañando este progreso histórico, sin apresurarlo. Es decir que en ningún momento declaró la inconstitucionalidad de las leyes que establecieron procedimientos que no se compaginaban con la meta constitucional, lo que pone de manifiesto la voluntad judicial de dejar al legislador la valoración de la oportunidad y de las circunstancias para cumplir con los pasos progresivos. Justo es reconocer que esta progresión legislativa se va cumpliendo con lentitud a veces exasperante, pero respetada por los tribunales.-

En este contexto de legislación progresiva con respeto judicial por los tiempos legislativos, se inserta la introducción y la interpretación del alcance del recurso de casación en materia penal.-

8°) Que nuestros códigos procesales penales contemplan el recurso de casación, introducido a partir del código de Córdoba de 1940. La casación entró a nuestra legislación procesal como cuña de extraña madera en el orden jurídico, pues su objetivo proclamado en su versión originaria -el mencionado objeto político- es poco compatible con la estructura y funciones que la Constitución Nacional asigna al Poder Judicial Argentino.-

9°) Que la casación europea en su versión originaria -tradicional o clásica- surgió como resultado del control político que en tiempos de la Revolución los legisladores franceses quisieron ejercer sobre sus jueces, de los que -con sobrada razón- desconfiaban. Los viejos y degradados tribunales del antiguo régimen -llamados parlamentos- fueron reemplazados, y se consideró que era menester cuidar que los nuevos no cayesen en análogos o peores vicios. Con ese objeto se creó un tribunal extrajudicial, junto al Legislativo, encargado de romper las sentencias en que los jueces, por vía de interpretación (función que se consideraba usurpadora del poder político), se apartasen del sentido literal de las leyes. La prohibición de la interpretación (o, como máximo, la admisión del solo método de interpretación gramatical) y la casación, son paralelos y necesariamente complementarios. Con el correr de los años y el advenimiento del Imperio, se montó un poder judicial altamente burocratizado y jerarquizado, organizado en forma piramidal, del que no cabía esperar que se separase de las leyes pues había sido entrenado en su estricta y repetitiva aplicación (escuela exegética). En esas circunstancias carecía de sentido mantener un tribunal extrajudicial para controlar la pirámide entrenada en aplicar la ley a la letra, de modo no contradictorio, siempre igual, y, por ende, se consideró llegada la hora de ubicar a este tribunal dentro del propio mecanismo judicial, como su cabeza. El tribunal vigilador de jueces, que el poder político (Parlamento, Emperador) había usado al margen del judicial, pasaba a ser cabeza de éste, siempre en una estructura verticalmente organizada y jerárquica, es decir, corporativa. El tribunal de casación dejó de vigilar a los jueces para pasar a mandarlos. De ese modo se garantizaba -por lo menos teóricamente- el estricto y celoso cumplimiento de la voluntad política expresada en la ley.-

10) Que concebida de este modo -y también para no sobrecargar de trabajo al tribunal cupular-, la casación fue la instancia que no entendía de hechos, sino sólo de la interpretación de la ley, para que ésta no se distorsionase en su aplicación, con el objetivo político de garantizar la voluntad del legislador y reducir al juez a la boca de la ley. La cúpula jerárquica que coronaba la estructura judicial corporativa rompía las sentencias que se apartaban de esa voluntad política expresada en la letra de la ley. El modelo se extendió rápidamente por Europa y se mantuvo casi invariable hasta la finalización de la segunda guerra mundial.-

11) Que este modelo de organización judicial no tiene nada en común con el nuestro. Alberdi y los constituyentes de 1853 optaron por el modelo norteamericano, originariamente opuesto por completo al europeo, su antípoda institucional. Los constituyentes norteamericanos, al proyectar el modelo que luego tomaría la Constitución Nacional, no desconfiaban de los jueces, sino del poder central -federal- que creaban. Temían generar un monstruo que lesionase o suprimiese el principio federal. Los derechos consagrados en la Constitución de los Estados Unidos, en su origen, no limitaban las leyes de los estados, sino sólo las leyes federales. Los norteamericanos se independizaban de la Corona, pero no querían instituir un poder central -federal- que en definitiva viniese a ejercer un poder arbitrario análogo. Por ello, dieron a todos los jueces la facultad de controlar la constitucionalidad de las leyes y, en última instancia, a su Corte Suprema. El Poder Judicial norteamericano no era jerarquizado ni corporativo, sino horizontal, con el control difuso de constitucionalidad; el único elemento de verticalidad fue el stare decisis. En lugar de encargar a los legisladores el control de los jueces -como los franceses-, los norteamericanos pusieron a los jueces a controlar a los legisladores.-

12) Que se trata, pues, de dos modelos diferentes: nuestro recurso extraordinario responde al modelo de los jueces controladores de la legislación; el recurso de casación proviene del modelo de legisladores controladores de las sentencias. Originariamente, la casación fue un típico recurso propio de un Estado legal de derecho; el recurso extraordinario lo es, de un Estado constitucional de derecho.-

13) Que el llamado objetivo político del recurso de casación, sólo en muy limitada medida es compatible con nuestro sistema, pues en forma plena es irrealizable en el paradigma constitucional vigente, dado que no se admite un tribunal federal que unifique la interpretación de las leyes de derecho común y, por ende, hace inevitable la disparidad interpretativa en extensa medida. La más fuerte y fundamental preocupación que revela el texto de nuestra Constitución Nacional es la de cuidar que por sobre la ley ordinaria conserve siempre su imperio la ley constitucional. Sólo secundariamente debe admitirse la unificación interpretativa, en la medida en que la racionalidad republicana haga intolerable la arbitrariedad de lesiones muy groseras a la igualdad o a la corrección de interpretaciones carentes de fundamento. Pero resulta claro que no es lo que movió centralmente a los constituyentes a la hora de diagramar el sistema judicial argentino.-

14) Que desde 1853 -y pese a las múltiples ocasiones en que se lo ha desvirtuado o desviado- nos rige el mandato de hacer de la República Argentina un Estado constitucional de derecho. Nunca en su sistema se puede concebir un recurso que tienda a quebrar las sentencias de los jueces para imponer una única voluntad interpretativa de la ley, con el afán de no desvirtuar la voluntad política del legislador ordinario. Por el contrario, nuestro sistema conoce desde siempre el recurso que permite a los ciudadanos impetrar de sus jueces la supremacía de la Constitución sobre la voluntad coyuntural del legislador ordinario que se hubiese apartado del encuadre de ésta. En consecuencia, la perspectiva constitucional argentina es, estructuralmente, refractaria al llamado recurso de casación en su limitada versión tradicional u originaria.-

15) Que el proceso penal que en la legislación comparada y a partir del modelo napoleónico acompañó a los estados legales de derecho europeos y a sus sistemas judiciales corporativos y verticalmente organizados, es el llamado mixto, o sea, el que comienza con una etapa policial e inquisitoria, a cargo de un juez que se pone al frente de la policía de investigación criminal. El plenario acusatorio es público, pero las pruebas del sumario inquisitorio siempre pesan. El viejo modelo del proceso penal napoleónico se extendió por Europa, junto con el modelo judicial vertical y la casación, siendo inseparable de ésta en materia penal.-

Por el contrario, el proceso penal de un sistema judicial horizontalmente organizado no puede ser otro que el acusatorio, público, porque de alguna forma es necesario compensar los inconvenientes de la disparidad interpretativa y valorativa de las sentencias. De allí que nuestra Constitución previera como meta el juicio criminal por jurados, necesariamente oral y, por ende, público.-

Posiblemente sea necesaria -aquí sí- una interpretación progresiva para precisar el sentido actual de la meta propuesta por la Constitución. Habría que determinar si el jurado que ese texto coloca como meta es actualmente el mismo que tuvieron en miras los constituyentes, conforme a los modelos de su época, o si debe ser redefinido según modelos actuales diferentes de participación popular. Pero cualquiera sea el resultado de esta interpretación, lo cierto es que, desde 1853 la Constitución reitera en su texto la exigencia de la publicidad del proceso penal al recalcar la necesidad de establecer el juicio por jurados, como una de las más idóneas para lograr la publicidad. La circunstancia de que el deber ser no haya llegado a ser por la vía legislativa no puede ocultar que la Constitución optó por un proceso penal abiertamente acusatorio, al que tiende la lenta progresión de la legislación argentina a lo largo de un siglo y medio.-

16) Que la casación penal llegó a la Argentina acompañando el modelo procesal penal europeo, considerado en su momento -con toda justicia- como un notorio avance legislativo, lo que no es comprensible si se prescinde de la perspectiva histórica en que se produjo este hecho. La contradicción se explica porque nuestros legisladores del siglo XIX desecharon los proyectos de juicio por jurados y partieron del proceso penal español en el momento más inquisitorio de su historia contemporánea. El procedimiento que se estableció en el ámbito nacional fue escrito, con amplia vigencia del secreto; la instrucción, extremadamente inquisitoria, larga y farragosa; el juez investigador, dotado de enormes poderes. Tal fue el modelo procesal con que Obarrio debió llenar urgentemente un vacío que se hacía insoportable. La república -por vía de sanciones provinciales y del propio Congreso Nacional para la Ciudad de Buenos Aires- se regía por un código penal basado en la mejor tradición liberal europea, la sanción del primer código penal nacional no alteró esa tradición inaugurada por Carlos Tejedor, inspirado en Johann Paul Anselm von Feuerbach y el código de Baviera de 1813. Obarrio era un penalista liberal profundamente inspirado en Francesco Carrara, pero su obra legislativa procesal era requerida porque la República necesitaba códigos con urgencia y no había tiempo de modificar la pesada estructura judicial del momento. Por ende, se trataba de un texto eminentemente provisorio, pero que perduró más de un siglo y, además, fue imitado por todas las provincias. La bocanada liberal de Tomás Jofré con los códigos de San Luis primero y de la Provincia de Buenos Aires más tarde, se vió rápidamente neutralizada con la delegación de la actividad instructoria directamente en la policía dependiente del Poder Ejecutivo.-

17) Que nuestra legislación procesal penal, durante más de un siglo, se apartó de las líneas que le trazara la Constitución. Incluso, ni siquiera respetó el modelo europeo o francés napoleónico, pues eligió una variante mucho más inquisitoria y mucho menos pública. Lo que no fue más que el producto de la urgencia por codificar el derecho penal y procesal penal después de tres cuartos de siglo de vida independiente, mantuvo vigencia cuando el país había alcanzado el desarrollo cultural y social que superaba los estrechos márgenes de los legisladores de las últimas décadas del siglo XIX. De este modo perduró un siglo un código procesal inspirado en la restauración borbónica.-

Durante buena parte del siglo pasado -y en lo federal, hasta fines de ese siglo- no tuvimos el proceso penal propio del sistema de poder judicial horizontalmente organizado con control de constitucionalidad (estado constitucional de derecho). Es más, ni siquiera tuvimos el que era corriente en los poderes judiciales corporativos sin control de constitucionalidad (estados legales de derecho), sino el producto de una coyuntura histórica española mucho más inquisitoria y derogada en su propio país de origen. No necesitábamos la casación, porque en el procedimiento escrito se imponía la apelación, en que el tribunal plural revisaba todo lo resuelto por el juez unipersonal. La unificación interpretativa era ocasional y se llevaba a cabo por medio de la inaplicabilidad de ley y los plenarios.-

18) Que sin duda, frente a un proceso penal tan abiertamente inconstitucional y que llevaba más de medio siglo de vigencia, el código de Córdoba de 1940 representó un avance notorio. Trajo el código italiano, pero justo es reconocer que ese modelo, que perfeccionaba el napoleónico con mejor técnica jurídica, aunque proviniese de la obra jurídica del fascismo -valga la paradoja- y fuese propio de un Estado legal de derecho -toda vez que no se podía considerar al Estatuto Albertino una Constitución en sentido moderno-, se acercaba mucho más a la Constitución Nacional que el modelo inquisitorio escrito entonces vigente. Dicho código incorporaba el plenario oral, es decir, cumplía el requisito de publicidad en mucha mayor medida que el procedimiento escrito; obligaba a que un tribunal integrado por tres jueces cumpliese con el requisito de inmediación; dificultaba o impedía directamente la delegación del ejercicio real de la jurisdicción y, si bien mantenía la figura inquisitoria del juez instructor, atenuaba en alguna medida sus poderes. Con este texto viajó desde Europa el recurso de casación como inseparable acompañante, para evitar las disparidades interpretativas de la ley entre los tribunales orales de una misma provincia.-

19) Que se entendió en ese momento que la doble instancia no era necesaria, por ser costosa y poco compatible con la inmediación del plenario oral. Como lo señala el mismo presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en su voto particular en la sentencia del caso "Herrera Ulloa v. Costa Rica", Serie C N° 107 Corte Interamericana de Derechos Humanos, del 2 de julio de 2004 (párrafo 35), se entendió que la doble instancia se compensaba con la integración plural del tribunal sentenciador y éste fue el criterio dominante en los textos que siguen el Código Procesal Penal Modelo para Iberoamérica. De allí que se importase una casación limitada a las cuestiones de derecho y así la entendió buena parte de nuestra doctrina. Pero este razonamiento -al menos en el caso argentino- pasa por alto que si bien la introducción de un modelo procesal menos incompatible con la Constitución Nacional es, ciertamente, mucho mejor que el sostenimiento de otro absolutamente incompatible con ella, no por ello configura todavía el que desde 1853 requiere nuestra Ley Fundamental y que, además, debe hoy cumplir con el requisito constitucional del derecho de recurrir del fallo ante el juez o tribunal superior del art. 8.2. ap. h de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y del concordante art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.-

20) Que este Tribunal también admitió esta interpretación progresiva. En un primer momento -antes de la reforma constitucional y en vigencia del viejo código de procedimientos en materia penal- entendió que el recurso extraordinario era apto para garantizar el derecho al recurso del condenado (confr. Fallos: 311:274). Sin embargo, con posterioridad asumió que a partir de la incorporación de la Convención Americana sobre Derechos Humanos al bloque constitucional -mediante el art. 75, inc. 22-, el recurso establecido en el art. 14 de la ley 48 no satisfacía el alcance del derecho consagrado en el art. 8°, inc. 2°, ap. h de la Convención Americana sobre Derechos Humanos dado que las reglas y excepciones que restringen la competencia apelada de la Corte impiden que este recurso cubra de manera eficaz el contenido de esta garantía (confr. Fallos: 318:514).-

Por este motivo -al que debe agregarse la creación de la Cámara Nacional de Casación como tribunal intermedio-, a partir del precedente indicado, se considera que en el estado actual de la legislación procesal penal de la Nación, los recursos ante la Cámara de Casación Penal constituyen la vía a la que todo condenado puede recurrir en virtud del derecho que consagran los arts. 8, inc. 2°, ap. h., de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 14, inc. 5°, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.-

21) Que el Código Procesal Penal de la Nación siguió el modelo que se había iniciado en Córdoba medio siglo antes, y hasta 1994 era discutible el alcance del inc. 2º de su art. 456. No existía ningún obstáculo constitucional para interpretar que ese dispositivo legal mantenía el recurso de casación en forma tradicional u originaria. La cuestión dependía del alcance que se diese al derecho internacional en el orden jurídico interno. Pero desde 1994, el art. 8.2.h de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos pasaron -sin duda alguna- a configurar un imperativo constitucional.-

Es claro que un recurso que sólo habilitase la revisión de las cuestiones de derecho con el objetivo político único o preponderante de unificar la interpretación de la ley, violaría lo dispuesto en estos instrumentos internacionales con vigencia interna, o sea, que sería violatorio de la Constitución Nacional. Pero también es claro que en la letra del inc. 2º del art. 456 del Código Procesal Penal de la Nación, nada impide otra interpretación. Lo único que decide una interpretación restrictiva del alcance del recurso de casación es la tradición legislativa e histórica de esta institución en su versión originaria. El texto en sí mismo admite tanto una interpretación restrictiva como otra amplia: la resistencia semántica del texto no se altera ni se excede por esta última. Y más aún: tampoco hoy puede afirmarse que la interpretación limitada originaria siga vigente en el mundo. La legislación, la doctrina y la jurisprudencia comparadas muestran en casi todos los países europeos una sana apertura del recurso de casación hasta abarcar materias que originariamente le eran por completo extrañas, incluso por rechazar la distinción entre cuestiones de hecho y de derecho, tan controvertida como difícil de sostener.-

22) Que la "inobservancia de las normas que este Código establece bajo pena de inadmisibilidad, caducidad o nulidad" abarca la inobservancia de las normas que rigen respecto de las sentencias. El art. 404 establece que es nula la sentencia a la que faltare o fuere contradictoria su fundamentación. El art. 398 establece que las pruebas deben ser valoradas conforme a las reglas de la sana crítica. Una sentencia que no valorase las pruebas conforme a estas reglas o que las aplicase erróneamente carecería de fundamentación. Por ende, no existe razón legal ni obstáculo alguno en el texto mismo de la ley procesal para excluir de la materia de casación el análisis de la aplicación de las reglas de la sana crítica en la valoración de las pruebas en el caso concreto, o sea, para que el tribunal de casación revise la sentencia para establecer si se aplicaron estas reglas y si esta aplicación fue correcta.-

Si se entendiese de este modo el texto del inc. 2º del art. 456 del Código Procesal Penal de la Nación, sin forzar en nada su letra y sin apelar a una supuesta jurisprudencia progresiva, aun dentro del más puro método exegético y siguiendo nuestra tradición jurisprudencial de acompasamiento a los tiempos del legislador, resultaría que la interpretación restrictiva del alcance de la materia de casación, con la consiguiente exclusión de las llamadas cuestiones de hecho y prueba, no sólo resultaría contraria a la ley constitucional sino a la propia ley procesal. No puede imponerse una interpretación restrictiva, basada sólo en el nomen juris del recurso y asignándole la limitación que lo teñía en su versión napoleónica, pasando por sobre la letra expresa de la ley argentina y negando un requisito exigido también expresamente por la Constitución Nacional y por sobre la evolución que el propio recurso ha tenido en la legislación, doctrina y jurisprudencia comparadas.-

23) Que nada impide que el art. 456 del Código Procesal Penal de la Nación sea leído en la forma en que exegéticamente se impone y que, por ende, esta lectura proporcione un resultado análogo al consagrado en la doctrina y jurisprudencia alemanas con la llamada teoría de la Leistungsfähigkeit, que sería el agotamiento de la capacidad de revisión. Leistung es el resultado de un esfuerzo y Fähigkeit es capacidad -la expresión se ha traducido también como capacidad de rendimiento-, con lo cual se quiere significar en esa doctrina que el tribunal de casación debe agotar el esfuerzo por revisar todo lo que pueda revisar, o sea, por agotar la revisión de lo revisable.-

24) Que formulada esta teoría, se impone preguntar qué es lo no revisable. Conforme a lo expuesto, lo único no revisable es lo que surja directa y únicamente de la inmediación. Esto es así porque se imponen limitaciones de conocimiento en el plano de las posibilidades reales y -en el nivel jurídico- porque la propia Constitución no puede interpretarse en forma contradictoria, o sea, que el principio republicano de gobierno impide entender un dispositivo constitucional como cancelatorio de otro. En este caso son los textos de la Convención Americana y del Pacto Internacional que no pueden ser interpretados en forma contradictoria: en efecto, los arts. 8.5 de la Convención Americana y 14.1 del Pacto exigen la publicidad del juicio, con lo cual están exigiendo la oralidad, que es inseparable condición de la anterior, y, por ende, no puede entenderse que los arts. 8.2.h. de la Convención Americana y 14.5 del Pacto impongan un requisito que la cancela. Por ende, debe interpretarse que los arts. 8.2.h de la Convención y 14.5 del Pacto exigen la revisión de todo aquello que no esté exclusivamente reservado a quienes hayan estado presentes como jueces en el juicio oral. Esto es lo único que los jueces de casación no pueden valorar, no sólo porque cancelaría el principio de publicidad, sino también porque directamente no lo conocen, o sea, que a su respecto rige un límite real de conocimiento. Se trata directamente de una limitación fáctica, impuesta por la naturaleza de las cosas, y que debe apreciarse en cada caso. De allí que se hable de la Leistung, del rendimiento del máximo de esfuerzo revisable que puedan llevar a cabo en cada caso.-

25) Que se plantea como objeción, que esta revisión es incompatible con el juicio oral, por parte del sector doctrinario que magnifica lo que es puro producto de la inmediación. Si bien esto sólo puede establecerse en cada caso, lo cierto es que, en general, no es mucho lo que presenta la característica de conocimiento exclusivamente proveniente de la inmediación. Por regla, buena parte de la prueba se halla en la propia causa registrada por escrito, sea documental o pericial. La principal cuestión, generalmente, queda limitada a los testigos. De cualquier manera es controlable por actas lo que éstos deponen. Lo no controlable es la impresión personal que los testigos pueden causar en el tribunal, pero de la cual el tribunal debe dar cuenta circunstanciada si pretende que se la tenga como elemento fundante válido, pues a este respecto también el tribunal de casación puede revisar criterios; no sería admisible, por ejemplo, que el tribunal se basase en una mejor o peor impresión que le cause un testigo por mero prejuicio discriminatorio respecto de su condición social, de su vestimenta, etc.-

En modo alguno existe una incompatibilidad entre el juicio oral y la revisión amplia en casación. Ambos son compatibles en la medida en que no se quiera magnificar el producto de la inmediación, es decir, en la medida en que se realiza el máximo de esfuerzo revisor, o sea, en que se agote la revisión de lo que de hecho sea posible revisar. Rige a su respecto un principio general del derecho: la exigibilidad tiene por límite la posibilidad o, dicho de manera más clásica, impossibilium nulla obbligatio est. No se les exige a los jueces de casación que revisen lo que no pueden conocer, sino que revisen todo lo que puedan conocer, o sea, que su esfuerzo de revisión agote su capacidad revisora en el caso concreto.-

26) Que con el texto del art. 456 entendido exegéticamente y en armonía con los arts. 8.2.h de la Convención Americana y 14.5 del Pacto Internacional, resulta aplicable en nuestro derecho la teoría que en la doctrina alemana se conoce como del agotamiento de la capacidad de revisión o de la capacidad de rendimiento (Leistungsfähigkeit), y con ello se abandona definitivamente la limitación del recurso de casación a las llamadas cuestiones de derecho.-

Al respecto cabe también acotar que la distinción entre cuestiones de hecho y de derecho siempre ha sido problemática y en definitiva, si bien parece clara en principio, enfrentada a los casos reales es poco menos que inoperante, como se ha demostrado largamente en la vieja clasificación del error en el campo del derecho sustantivo. Ello obedece, en el ámbito procesal, no sólo a que una falsa valoración de los hechos lleva a una incorrecta aplicación del derecho, sino a que la misma valoración errónea de los hechos depende de que no se hayan aplicado o se hayan aplicado incorrectamente las reglas jurídicas que se imponen a los jueces para formular esa valoración. O sea, que en cualquier caso puede convertirse una cuestión de hecho en una de derecho y, viceversa, la inobservancia de una regla procesal -como puede ser el beneficio de la duda- puede considerarse como una cuestión de hecho. Por consiguiente, esta indefinición se traduce, en la práctica, en que el tribunal de casación, apelando a la vieja regla de que no conoce cuestiones de hecho, quedaría facultado para conocer lo que considere cuestión de derecho, o de no conocer lo que considere cuestión de hecho. Semejante arbitrariedad contraría abiertamente al bloque constitucional, pues no responde al principio republicano de gobierno ni mucho menos satisface el requisito de la posibilidad de doble defensa o revisabilidad de la sentencia de los arts. 8.2.h de la Convención Americana y 14.5 del Pacto Internacional.-

En este orden de ideas, se ha sostenido que "la estricta exigencia de rigurosa distinción entre cuestiones de hecho y de derecho a los fines del recurso de casación ignora, por un lado, la extrema dificultad que, como regla, ofrece esa distinción, en particular cuando la objeción se centra en el juicio de subsunción, esto es, en la determinación de la relación específica trazada entre la norma y el caso particular (confr., en general, Piero Calamandrei, "La Casación Civil", trad. de Santiago Sentís Melendo, Buenos Aires, Bibliográfica Argentina, 1945, t. II, págs. 294 y sgtes.). Por otra parte, también pasa por alto el hecho de que, en la mayor parte de los casos, la propia descripción de los presupuestos fácticos del fallo está condicionada ya por el juicio normativo que postula (conf. Luigi Ferrajoli, "Derecho y Razón. Teoría del garantismo penal", trad. de P. Andrés Ibáñez y otros, Madrid, Trotta, 1995, págs. 54 y sgtes.) (Fallos: 321:494, voto de los jueces Petracchi y Fayt).-

27) Que resulta ilustrativo a los fines expositivos, destacar que este concepto de diferenciación entre cuestiones de hecho y derecho, vicios in iudicando y vicios in procedendo, vicios de la actividad y vicios del juicio, o cualquier otra clasificación diferencial sobre las materias atendibles, ha deformado la práctica recursiva ante la Casación Nacional.-

Los recurrentes en general, advertidos de la política restrictiva en la admisión de recursos, intentan centrar los agravios que desarrollan bajo la fórmula del inc. 1º del art. 456 del Código Procesal Penal de la Nación, es decir, bajo el supuesto de inobservancia o errónea aplicación de la ley sustantiva, en casos en los cuales se discuten problemas de subsunción. La verdad, es que gran parte de estos planteos introducen y a su vez versan sobre problemas vinculados con los hechos, con la prueba y la valoración que se haga de éstas, sea para demostrar la existencia o inexistencia de algún elemento del tipo objetivo, del dolo o de elementos subjetivos distintos del dolo que conforman el tipo penal.-

Como ya fuera señalado, es difícil, cuando no imposible, realizar esta comparación entre cuestiones de hecho y de derecho y, además, es sabido que los defensores, conociendo la renuencia jurisprudencial a discutir agravios vinculados con el hecho o con la prueba y su valoración en el ámbito casacional, tiendan a forzar el alcance del inc. 1º del art. 456 del Código Procesal Penal de la Nación. Sin embargo, ubicando la cuestión en sus correctos términos, estas cuestiones suponen como base interpretativa la conjunción de ambos incisos del artículo citado, con lo cual no puede realizarse una separación tajante de la materia a revisar. En virtud de ello, para cumplir con una verdadera revisión, no debe atenderse a una distinción meramente formal en el nomen iuris de las cuestiones expresadas en los agravios, como así tampoco de los incisos del art. 456 invocados para la procedencia del recurso. Por el contrario, se deben contemplar y analizar los motivos de manera complementaria, con independencia de su clasificación.-

28) Que en función de lo enunciado y, debido a la inteligencia que corresponde asignar al art. 456 del Código Procesal Penal de la Nación por imperio de su propia letra y de la Constitución Nacional (arts. 8.2.h de la Convención Americana y 14.5 del Pacto Internacional en función del art. 75 inc., 22 de la Constitución Nacional), resulta claro que no pueden aplicarse al recurso de casación los criterios que esta Corte establece en materia de arbitrariedad, pues más allá de la relatividad de la clasificación de los recursos en ordinarios y extraordinarios -que en definitiva no tiene mayor relevancia-, es claro que, satisfecho el requisito de la revisión por un tribunal de instancia superior mediante el recurso de casación entendido en sentido amplio, esta Corte se reserva sólo la función de corregir los casos en que resulte una arbitrariedad intolerable al principio republicano de gobierno. En general, podría sintetizarse la diferencia afirmando que, en materia de prueba, la casación debe entender en todos los casos valorando tanto si se ha aplicado la sana crítica, como si sus principios se aplicaron correctamente, en tanto que incumbe a esta Corte entender sólo en los casos excepcionales en que directamente no se haya aplicado la sana crítica. No es la Convención Americana la que exige el recurso del que conoce esta Corte, sino la propia Constitución Nacional. Desde la perspectiva internacional, el conocimiento de la arbitrariedad por parte de esta Corte es una garantía supletoria que refuerza la garantía de revisión, más allá de la exigencia del propio texto de la Convención.-

29) Que para aclarar en líneas generales el contenido de la materia de casación propio de los tribunales nacionales y provinciales competentes, en la extensión exigida por la Constitución Nacional (garantía de revisión), y diferenciarlo adecuadamente de la materia de arbitrariedad reservada a esta Corte, como complementaria de la anterior exigencia pero no requerida expresamente por el derecho internacional incorporado a la Constitución, es menester reflexionar sobre la regla de la sana crítica.-

La doctrina en general rechaza en la actualidad la pretensión de que pueda ser válida ante el derecho internacional de los Derechos Humanos una sentencia que se funde en la llamada libre o íntima convicción, en la medida en que por tal se entienda un juicio subjetivo de valor que no se fundamente racionalmente y respecto del cual no se pueda seguir (y consiguientemente criticar) el curso de razonamiento que lleva a la conclusión de que un hecho se ha producido o no o se ha desarrollado de una u otra manera. Por consiguiente, se exige como requisito de la racionalidad de la sentencia, para que ésta se halle fundada, que sea reconocible el razonamiento del juez. Por ello se le impone que proceda conforme a la sana crítica, que no es más que la aplicación de un método racional en la reconstrucción de un hecho pasado.-

30) Que aunque a esta tarea no se la desarrolle siguiendo expresamente cada paso metodológico, el método para la reconstrucción de un hecho del pasado no puede ser otro que el que emplea la ciencia que se especializa en esa materia, o sea, la historia. Poco importa que los hechos del proceso penal no tengan carácter histórico desde el punto de vista de este saber, consideración que no deja de ser una elección un tanto libre de los cultores de este campo del conocimiento. En cualquier caso se trata de la indagación acerca de un hecho del pasado y el método -camino- para ello es análogo. Los metodólogos de la historia suelen dividir este camino en los siguientes cuatro pasos o capítulos que deben ser cumplidos por el investigador: la heurística, la crítica externa, la crítica interna y la síntesis. Tomando como ejemplar en esta materia el manual quizá más tradicional, que sería la Introducción al Estudio de la Historia, del profesor austríaco Wilhelm Bauer (la obra es de 1921, traducida y publicada en castellano en Barcelona en 1957), vemos que por heurística entiende el conocimiento general de las fuentes, o sea, qué fuentes son admisibles para probar el hecho. Por crítica externa comprende lo referente a la autenticidad misma de las fuentes. La crítica interna la refiere a su credibilidad, o sea, a determinar si son creíbles sus contenidos. Por último, la síntesis es la conclusión de los pasos anteriores, o sea, si se verifica o no la hipótesis respecto del hecho pasado.-

Es bastante claro el paralelo con la tarea que incumbe al juez en el proceso penal: hay pruebas admisibles e inadmisibles, conducentes e inconducentes, etc., y está obligado a tomar en cuenta todas las pruebas admisibles y conducentes y aun a proveer al acusado de la posibilidad de que aporte más pruebas que reúnan esas condiciones e incluso a proveerlas de oficio en su favor. La heurística procesal penal está minuciosamente reglada. A la crítica externa está obligado no sólo por las reglas del método, sino incluso porque las conclusiones acerca de la inautenticidad con frecuencia configuran conductas típicas penalmente conminadas. La crítica interna se impone para alcanzar la síntesis, la comparación entre las diferentes pruebas, la evaluación de las condiciones de cada proveedor de prueba respecto de su posibilidad de conocer, su interés en la causa, su compromiso con el acusado o el ofendido, etc. La síntesis ofrece al historiador un campo más amplio que al juez, porque el primero puede admitir diversas hipótesis, o sea, que la asignación de valor a una u otra puede en ocasiones ser opinable o poco asertiva. En el caso del juez penal, cuando se producen estas situaciones, debe aplicar a las conclusiones o síntesis el beneficio de la duda. El juez penal, por ende, en función de la regla de la sana crítica funcionando en armonía con otros dispositivos del propio código procesal y de las garantías procesales y penales establecidas en la Constitución, dispone de menor libertad para la aplicación del método histórico en la reconstrucción del hecho pasado, pero no por ello deja de aplicar ese método, sino que lo hace condicionado por la precisión de las reglas impuesta normativamente.-

31) Que conforme a lo señalado, la regla de la sana crítica se viola cuando directamente el juez no la aplica en la fundamentación de la sentencia. Puede decirse que en este caso, la sentencia carece de fundamento y, por ende, esta es una grosera violación a la regla que debe ser valorada indefectiblemente tanto por el tribunal de casación como por esta Corte. Cuando no puede reconocerse en la sentencia la aplicación del método histórico en la forma en que lo condicionan la Constitución y la ley procesal, corresponde entender que la sentencia no tiene fundamento. En el fondo, hay un acto arbitrario de poder.-

No obstante, puede suceder que el método histórico se aplique, pero que se lo haga defectuosamente, que no se hayan incorporado todas las pruebas conducentes y procedentes; que la crítica externa no haya sido suficiente; que la crítica interna -sobre todo- haya sido contradictoria, o que en la síntesis no se haya aplicado adecuadamente el beneficio de la duda o que sus conclusiones resulten contradictorias con las etapas anteriores. La valoración de la sentencia en cuanto a estas circunstancias es tarea propia de la casación y, en principio, no incumbe a la arbitrariedad de que entiende esta Corte. Sólo cuando las contradicciones en la aplicación del método histórico o en las reglas que lo limitan en el ámbito jurídico sean de tal magnitud que hagan prácticamente irreconocible la aplicación misma del método histórico, como cuando indudablemente desconozcan restricciones impuestas por la Constitución, configuran la arbitrariedad que autoriza el ejercicio de la jurisdicción extraordinaria por esta Corte.-

32) Que la interpretación del art. 456 del Código Procesal Penal de la Nación conforme a la teoría del máximo de rendimiento, o sea, exigiendo que el tribunal competente en materia de casación agote su capacidad revisora conforme a las posibilidades y particularidades de cada caso, revisando todo lo que le sea posible revisar, archivando la impracticable distinción entre cuestiones de hecho y de derecho, constituyéndolo en custodio de la correcta aplicación racional del método de reconstrucción histórica en el caso concreto, tiene por resultado un entendimiento de la ley procesal penal vigente acorde con las exigencias de la Constitución Nacional y que, por otra parte, es la que impone la jurisprudencia internacional.-

Es esta la interpretación que cabe asignar a la conocida opinión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, en la que se indica que "el recurso de casación satisface los requerimientos de la Convención en tanto no se regule, interprete o aplique con rigor formalista, sino que permita con relativa sencillez al tribunal de casación examinar la validez de la sentencia recurrida en general, así como el respeto debido a los derechos fundamentales del imputado" (Informe 24/92 "Costa Rica", Derecho a revisión del fallo penal, casos 9328, 9329, 9884, 10.131, 10.193, 10.230, 10.429, 10.469, del 2 de octubre de 1992).-

33) Que como se ha visto, no es sólo el art. 8.2.h de la Convención Americana el que impone la garantía de revisión. El art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos dispone: "Toda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley". Ni el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 14.5) ni la Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 8.2.h) exigen que la sentencia contenga otras violaciones a derechos humanos, sino que en cualquier caso exigen la posibilidad de revisión amplia por medio de un recurso que se supone debe ser eficaz. Cabe recordar a nuestro respecto el caso número 11.086, informe 17/94 de la Comisión Interamericana, conocido como caso Maqueda. En la especie, con toda razón, la Comisión consideró insuficiente la única posibilidad de revisión a través del recurso extraordinario ante esta Corte, dada la limitación y formalidad del recurso, lo que llevó a que el Poder Ejecutivo conmutase la pena del condenado y la Comisión desistiese de la acción, por lo cual ésta no llegó a conocimiento de la Corte Interamericana. El Comité de Derechos Humanos de la Organización de las Naciones Unidas se pronunció el 20 de julio de 2000 en la comunicación 701/96 declarando que el recurso de casación español, por estar limitado a las cuestiones legales y de forma, no cumplía con el requisito del art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Análogo criterio sostuvo el Comité en el caso M. Sineiro Fernández c/ España (1007/2001), con dictamen del 7 de agosto de 2003. La Comisión Interamericana de Derechos Humanos parecía sostener que el recurso de casación legislado en los códigos de la región satisfacía el requisito del art. 8.2.h de la Convención Americana o, al menos, no se había pronunciado abiertamente en otro sentido. La Corte Interamericana de Derechos Humanos despejó toda duda también en el sistema regional, con su sentencia del 2 de julio de 2004 que, en consonancia con lo sostenido en los dictámenes del Comité de Naciones Unidas contra España, consideró que el recurso de casación previsto en la ley procesal de Costa Rica -cuyo código es análogo al nuestro en la materia-, por lo menos en la forma limitada en que operó en el caso que examinó la Corte, no satisfizo el requisito del art. 8.2.h de la Convención Americana. Con cita expresa del Comité de Naciones Unidas contra España, la Corte Interamericana declaró en el caso "Herrera Ulloa v. Costa Rica", ya citado: "La posibilidad de recurrir el fallo debe ser accesible, sin requerir mayores complejidades que tornen ilusorio este derecho" (párrafo 164). Y añadía: "Independientemente de la denominación que se le dé al recurso existente para recurrir un fallo, lo importante es que dicho recurso garantice un examen integral de la decisión recurrida" (párrafo 165).-

34) Que en síntesis, cabe entender que el art. 456 del Código Procesal Penal de la Nación debe entenderse en el sentido de que habilita a una revisión amplia de la sentencia, todo lo extensa que sea posible al máximo esfuerzo de revisión de los jueces de casación, conforme a las posibilidades y constancias de cada caso particular y sin magnificar las cuestiones reservadas a la inmediación, sólo inevitables por imperio de la oralidad conforme a la naturaleza de las cosas.-

Dicho entendimiento se impone como resultado de (a) un análisis exegético del mencionado dispositivo, que en modo alguno limita ni impone la reducción del recurso casatorio a cuestiones de derecho, (b) la imposibilidad práctica de distinguir entre cuestiones de hecho y de derecho, que no pasa de configurar un ámbito de arbitrariedad selectiva; (c) que la interpretación limitada o amplia de la materia del recurso debe decidirse en favor de la segunda, por ser ésta la única compatible con lo dispuesto por la Constitución Nacional (inc. 22, del art. 75, arts. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 8.2.h de la Convención Americana sobre Derechos Humanos); (d) ser también la única compatible con el criterio sentado en los dictámenes del Comité de Derechos Humanos de la Organización de las Naciones Unidas y en sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.-

35) Que en el caso en examen, el tribunal a quo rechazó el recurso de casación, al considerar que, "...por cuanto el modo en que los impugnantes han introducido sus agravios, sólo revela su discrepancia con la manera en que el Tribunal a quo valoró la prueba producida y estructuró la plataforma fáctica...atribución que le es propia y que resulta ajena..." a la instancia casatoria.-

Asimismo agregó que "...corresponde apuntar que resulta improcedente en esta instancia provocar un nuevo examen crítico de los medios probatorios que dan base a la sentencia, toda vez que el valor de las pruebas no está prefijado y corresponde a la propia apreciación del tribunal de mérito determinar el grado de convencimiento que aquéllas puedan producir, quedando dicho examen excluido de la inspección casacional...".-

Lo transcripto precedentemente demuestra claramente que la interpretación que del recurso hace el tribunal inferior en grado, restringe el alcance del recurso de casación, ya que no se avocó a tratar las cuestiones planteadas por la parte, esto es, a determinar la validez de la construcción de la sentencia del tribunal oral y sus fundamentos. En este sentido, puede decirse que no existía obstáculo alguno para que la Cámara Nacional de Casación Penal tratara los agravios expuestos por el recurrente, ya que la inmediación no impedía examinar el razonamiento lógico expresado en la sentencia y el procedimiento de valoración probatoria, a fin de evaluar la presencia del elemento objetivo "arma" que califica más gravosamente la conducta, así como los argumentos a favor o en contra del estado consumativo de la conducta.-

Consecuentemente, la interpretación del alcance de la materia revisable por vía del recurso de casación, se contrapone con la garantía internacional de revisión del fallo condenatorio y con el texto del art. 456 del Código Procesal Penal de la Nación, que en forma alguna veda la posibilidad de revisión en el fallo casacional.-

36) Que en tal sentido, el fallo recurrido no sólo no se compadece con lo aquí enunciado, sino que además resulta arbitrario por carecer de fundamentación y, en tales condiciones, ha de acogerse favorablemente el recurso sin que ello importe abrir juicio sobre el fondo del asunto.-

Por ello, concordemente con lo dictaminado por el señor Procurador General de la Nación, se hace lugar a la queja, se declara procedente el recurso extraordinario y se deja sin efecto la resolución recurrida. Hágase saber, acumúlese la queja al principal, y vuelvan los autos al tribunal de origen para que se dicte nuevo fallo con arreglo a la doctrina aquí expuesta.-

Fdo.: ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI - ELENA I. HIGHTON de NOLASCO (según su voto)- CARLOS S. FAYT (según su voto)- JUAN CARLOS MAQUEDA - E. RAUL ZAFFARONI - RICARDO LUIS LORENZETTI - CARMEN M. ARGIBAY (según su voto).-





VOTO DE LA SEÑORA VICEPRESIDENTA DOCTORA DOÑA ELENA I. HIGHTON de NOLASCO

Considerando:

1°) Que el Tribunal Oral en lo Criminal Nº 5 de la Capital Federal condenó a Matías Eugenio Casal a la pena de cinco años de prisión como autor penalmente responsable del delito de robo calificado por el uso de armas (arts. 29, inc. 3º, 45 y 166, inc. 2º, del Código Penal), a raíz de lo cual la defensa del nombrado dedujo recurso de casación invocando la causal prevista en el art. 456, inc. 1º, del Código Procesal Penal de la Nación. El rechazo del recurso interpuesto provocó la presentación de la queja ante la Cámara Nacional de Casación, la que corrió igual suerte. Contra la resolución de dicho tribunal se dedujo recurso extraordinario, cuya denegación motivó la presente queja.-

2°) Que de las constancias de la causa surge que el Tribunal Oral tuvo por acreditado que el 10 de marzo de 2003, aproximadamente a las 6, en cercanías del local bailable "Metrópolis", sito en Av. Santa Fe en su intersección con la calle Darragueyra, ascendieron a un automóvil de alquiler Matías Eugenio Casal y Gastón Pablo Borjas, quienes le indicaron al conductor que los trasladara hasta la Av. Cabildo y Correa y, una vez allí, hasta la calle Plaza. En momentos en que el conductor decidió comunicar el destino de su viaje a la central, Casal, que se encontraba sentado detrás de él, lo tomó del cuello con ambos brazos y Borjas arrancó el micrófono y le apoyó un arma de fuego en la cintura. Ante su resistencia, recibió un golpe en la boca. Al llegar al 3500 de Correa, los imputados lograron la detención del automóvil retirando las llaves del contacto. Obligaron al conductor a bajar y Casal lo golpeó con el arma en la cabeza porque se resistió a que se llevaran sus documentos. Finalmente, huyeron en el vehículo con la documentación y poco más de $ 150 que también le sustrajeron.-

3°) Que la Sala II de la Cámara Nacional de Casación Penal, al rechazar la queja del impugnante, expresó que el recurso, más allá de la forma en que había sido planteado, tenía por objeto la modificación de la calificación atribuida al delito, lo que tornaba improcedente el recurso de queja por cuanto el modo como los impugnantes habían introducido sus agravios sólo revelaba su discrepancia con la manera en que el tribunal oral había valorado la prueba producida y estructurado la plataforma fáctica, atribución que consideró que le era propia y resultaba ajena a la revisión casatoria. Asimismo agregó que correspondía apuntar que resultaba improcedente en esa instancia provocar un nuevo examen crítico de los medios probatorios que daban base a la sentencia, toda vez que el valor de las pruebas no está prefijado y corresponde a la propia apreciación del tribunal de mérito determinar el grado de convencimiento que aquéllas puedan producir, examen que está excluido de la inspección casacional.-

4°) Que en la presentación federal el recurrente manifiesta que el representante del Ministerio Público calificó los hechos probados como constitutivos de robo simple consumado, atribuyendo a los imputados la calidad de coautores, criterio compartido por la doctora Fátima Ruiz López, vocal del tribunal, y argumento que funda el agravio. Que tal decisión se basa en el hecho de no haberse encontrado el arma que agrava la calificación, así como en la falta de certeza del informe de la médica legista en relación con el objeto contundente que produjo la lesión en la cabeza de Ruiz. Agregó que la Cámara Nacional de Casación, al rechazar el recurso de queja, convalidó una sentencia que, a su juicio, resulta arbitraria pues vulnera su derecho de defensa así como su derecho a la revisión de un fallo condenatorio por un tribunal superior.-

5°) Que el recurso extraordinario interpuesto resulta formalmente admisible, ya que la sentencia impugnada reviste carácter de definitiva y pone fin al pleito, proviene del superior tribunal de la causa, y suscita cuestión federal suficiente toda vez que se debate el alcance del derecho del imputado a recurrir la sentencia condenatoria consagrado por el art. 8, párr. 2, h, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, y el art. 14, párr. 5, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, los cuales forman parte de la Constitución Nacional a partir de su inclusión en el art. 75, inc. 22. En consecuencia, su tratamiento resulta pertinente por la vía establecida en el art. 14 de la ley 48 ya que la decisión es contraria al derecho federal invocado por el recurrente.-

6°) Que en la causa Herrera Ulloa v. Costa Rica, Serie C N° 107 Corte Interamericana de Derechos Humanos, fallada el 2 de julio de 2004, la Corte Interamericana de Derechos Humanos se pronunció sobre la conformidad del recurso de casación establecido en el art. 369 del Código Procesal Penal de Costa Rica, el cual -cabe señalar- tiene un alcance mucho mayor que el de la ley procesal argentina, ya que permite revisar también la insuficiente o contradictoria fundamentación de la mayoría del tribunal y la inobservancia de las reglas de la sana crítica con respecto a medios o elementos probatorios de valor decisivo, considerando 150 (inc. d).-

En lo sustancial, la Corte expresó: "De acuerdo al objeto y fin de la Convención Americana, cual es la eficaz protección de los derechos humanos, se debe entender que el recurso que contempla el artículo 8.2.h de dicho tratado debe ser un recurso ordinario eficaz mediante el cual un juez o tribunal superior procure la corrección de decisiones jurisdiccionales contrarias al derecho. Si bien los Estados tienen un margen de apreciación para regular el ejercicio de ese recurso, no pueden establecer restricciones o requisitos que infrinjan la esencia misma del derecho de recurrir del fallo. Al respecto, la Corte ha establecido que 'no basta con la existencia formal de los recursos sino que éstos deben ser eficaces', es decir, deben dar resultados o respuestas al fin para el cual fueron concebidos" (considerando 161). Y más adelante agregó: "Independientemente de la denominación que se le dé al recurso existente para recurrir un fallo, lo importante es que dicho recurso garantice un examen integral de la decisión recurrida" (considerando 165). Recordó luego los dictámenes del Comité de Derechos Humanos de la Organización de las Naciones Unidas del 20 de julio de 2000, en la causa C. Gómez Vázquez c/ España, y del 7 de agosto de 2003 en la causa M. Sineiro Fernández c/ España, que con referencia al art. 14, párrafo 5, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, de igual alcance que el precepto de la convención americana, expresó "que la inexistencia de la posibilidad de que el fallo condenatorio y la pena del autor fueran revisadas íntegramente, como se desprende de la propia sentencia de casación [...], limitándose dicha revisión a los aspectos formales o legales de la sentencia, no cumple con las garantías que exige el párrafo 5, artículo 14 del Pacto. Por consiguiente, al autor le fue negado el derecho a la revisión del fallo condenatorio y de la pena, en violación del párrafo 5 del artículo 14 del Pacto" (considerando 166). En consecuencia, juzgó que los recursos de casación interpuestos contra la sentencia condenatoria conforme a la ley procesal costarricense no satisfacían los requisitos del art. 8.2.h de la Convención en cuanto no habían permitido un examen integral sino limitado (considerando 167) y declaró que el Estado demandado había violado dicha disposición en perjuicio del actor (considerando 168).-

En virtud de tales consideraciones, la Corte dispuso: "Dentro de un plazo razonable, el Estado debe adecuar su ordenamiento jurídico interno a lo establecido en el art. 8.2.h de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en relación con el art. 2 de la misma".-

7°) Que el art. 456 del Código Procesal Penal establece que el recurso de casación podrá ser interpuesto por los siguientes motivos: 1) Inobservancia o errónea aplicación de la ley sustantiva; 2) Inobservancia de las normas que este Código establece bajo pena de inadmisibilidad, caducidad o nulidad, siempre que, con excepción de los casos de nulidad absoluta, el recurrente haya reclamado oportunamente la subsanación del defecto, si era posible, o hecho protesta de recurrir en casación. Consagra, pues, conforme a la tradición jurídica procesal europea continental y latinoamericana, un recurso extraordinario y, por ende, de carácter limitado, que únicamente permite revisar la aplicación o interpretación de la ley de fondo y la aplicación de las reglas básicas de procedimiento.-

8°) Que como consecuencia de haberse otorgado rango constitucional a diversos tratados internacionales de derechos humanos, resulta necesario establecer si el mencionado recurso cumple con los requisitos exigidos por ellos; en el caso, concretamente, el derecho del imputado de "recurrir del fallo ante juez o tribunal superior" consagrado por el art. 8, párrafo 2.h. de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.-

9°) Que el art. 1 de la Convención Americana establece que "los Estados Partes en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción"; y el art. 2 añade que "si el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el artículo 1° no estuvieren ya garantizados por disposiciones legislativas o de otro carácter, los Estados Partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convención, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades". En ese sentido, la Corte Interamericana consideró que es "deber de los Estados Partes de organizar todo el aparato gubernamental y, en general, todas las estructuras a través de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder público, de manera tal que sean capaces de asegurar jurídicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos" (Opinión Consultiva OC 11-90, del 10 de agosto de 1990, parágrafo 23).-

10) Que de tales antecedentes resulta inequívocamente la obligación del Estado nacional argentino de reformar su legislación procesal penal de modo de sustituir el recurso de casación -como ha quedado dicho, de carácter extraordinario y limitado- por un recurso ordinario que permita al tribunal superior un examen integral de la decisión recurrible a través del amplio conocimiento de la causa, y cuyo único límite estaría dado por aquello que surja de manera directa y excluyente de la inmediación, y de cuyos pormenores no existiera constancia actuada.-

En tanto dicha adecuación no se produzca, corresponde a esta Corte -en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales, y en su carácter de órgano esencial del gobierno federal- adoptar las medidas de carácter no legislativo tendientes a asegurar la aplicación de la Convención. A tal efecto, ha de interpretarse el recurso de casación penal con la mayor amplitud que el régimen procesal vigente permite, esto es, permitiendo la revisión integral de la sentencia recurrida con la sola excepción de la prueba recibida oralmente y no registrada, dada la imposibilidad fáctica de hacerlo en ese caso.-

11) Que, con tal criterio, la decisión recurrida viola la garantía de revisión integral resultante de la norma internacional incorporada a la Constitución, según la interpretación de la Corte Interamericana.-

Por ello, en concordancia con lo dictaminado por el señor Procurador General de la Nación, se hace lugar a la queja, se declara procedente el recurso extraordinario, y se deja sin efecto la resolución recurrida. Notifíquese, agréguese la queja al principal, y vuelvan los autos al tribunal de origen para que por quien corresponda se dicte nuevo fallo con arreglo al presente.-

Fdo.: ELENA I. HIGHTON de NOLASCO.-



VOTO DEL SEÑOR MINISTRO DOCTOR DON CARLOS S. FAYT

Considerando:

1°) Que el Tribunal Oral en lo Criminal N° 5 de la Capital Federal condenó a Matías Eugenio Casal a la pena de cinco años de prisión como autor penalmente responsable del delito de robo calificado por el uso de armas (arts. 29, inc. 3°, 45 y 166, inc. 2°, del Código Penal), a raíz de lo cual la defensa del nombrado dedujo recurso de casación invocando la causal prevista en el art. 456, inc. 1°, del Código Procesal Penal. El rechazo del recurso interpuesto provocó la presentación de la queja ante la Cámara Nacional de Casación, la que corrió igual suerte. Contra la resolución de dicho tribunal se dedujo recurso extraordinario, cuya denegación motivó la presente queja.-

2°) Que de las constancias de la causa surge que el Tribunal Oral tuvo por acreditado que el 10 de marzo de 2003, aproximadamente a las 6, en cercanías del local bailable "Metrópolis", sito en Av. Santa Fe, en su intersección con la calle Darregueyra, ascendieron a un automóvil de alquiler Matías Eugenio Casal y Gastón Pablo Borjas, quienes le indicaron al conductor que los trasladara hasta la Av. Cabildo y Correa y, una vez allí, hasta la calle Plaza. En momentos en que el conductor decidió comunicar el destino de su viaje a la central, Casal, que se encontraba sentado detrás de él, lo tomó del cuello con ambos brazos y Borjas arrancó el micrófono y le apoyó un arma de fuego en la cintura. Ante su resistencia, recibió un golpe en la boca. Al llegar al 3500 de Correa, los imputados lograron la detención del automóvil retirando las llaves del contacto. Obligaron al conductor a bajar y Casal lo golpeó con el arma en la cabeza porque se resistió a que se llevaran sus documentos. Finalmente, huyeron en el vehículo con la documentación y poco más de $ 150 que también le sustrajeron.-

3°) Que la Sala II de la Cámara Nacional de Casación Penal, al rechazar la queja del impugnante, expresó que el recurso, más allá de la forma en que había sido planteado, tenía por objeto la modificación de la calificación atribuida al delito, lo que tornaba improcedente el recurso de queja por cuanto el modo como los impugnantes habían introducido sus agravios sólo revelaba su discrepancia con la manera en que el tribunal oral había valorado la prueba producida y estructurado la plataforma fáctica, atribución que consideró que le era propia y resultaba ajena a la revisión casatoria. Asimismo agregó que correspondía apuntar que resultaba improcedente en esa instancia provocar un nuevo examen crítico de los medios probatorios que daban base a la sentencia, toda vez que el valor de las pruebas no está prefijado y corresponde a la propia apreciación del tribunal de mérito determinar el grado de convencimiento que aquéllas puedan producir, examen que está excluido de la inspección casacional.-

4°) Que en la presentación federal el recurrente manifiesta que el representante del Ministerio Público calificó los hechos probados como constitutivos de robo simple consumado, atribuyendo a los imputados la calidad de coautores, criterio compartido por la doctora Fátima Ruiz López, vocal del tribunal, y argumento que funda el agravio. Que tal decisión se basa en el hecho de no haberse encontrado el arma que agrava la calificación, así como en la falta de certeza del informe de la médica legista en relación con el objeto contundente que produjo la lesión en la cabeza de Ruiz. Agregó que la Cámara Nacional de Casación, al rechazar el recurso de queja, convalidó una sentencia que, a su juicio, resulta arbitraria pues vulnera su derecho de defensa así como su derecho a la revisión de un fallo condenatorio por un tribunal superior.-

5°) Que el recurso extraordinario interpuesto resulta admisible, toda vez que la sentencia impugnada reviste carácter de definitiva, proviene del superior tribunal de la causa y suscita cuestión federal suficiente, en tanto se ha puesto en tela de juicio el alcance que cabe otorgarle al derecho del imputado a recurrir la sentencia condenatoria (art. 8.2.h de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en función del art. 75, inc. 22, de la Constitución Nacional). En consecuencia, su tratamiento resulta pertinente por la vía establecida en el art. 14 de la ley 48, toda vez que la decisión es contraria al derecho federal invocado por el recurrente.-

6°) Que este Tribunal, en un primer momento -antes de la reforma constitucional y en vigencia del viejo código de procedimientos en materia penal-, entendió que el recurso extraordinario era apto para garantizar el derecho al recurso del condenado previsto en la Convención Americana sobre Derechos Humanos (conf. Fallos: 311:274). Sin embargo, con posterioridad, dicho recurso dejó de ser un remedio eficaz para la salvaguarda del derecho previsto en el art. 8.2.h de la citada Convención -que al momento de la decisión ya ostentaba jerarquía constitucional-, al sancionarse la ley 23.774 que otorgó a esta Corte la facultad de rechazar, por la sola aplicación del art. 280 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, recursos extraordinarios por falta de agravio federal suficiente o cuando las cuestiones planteadas resultaren insustanciales o carentes de trascendencia (conf. Fallos: 318:514, considerando 7°).-

Descartada, entonces, la aptitud del recurso extraordinario a los fines mencionados -a lo que debe agregarse la creación de la Cámara Nacional de Casación Penal como tribunal intermedio- se consideró, a partir del precedente indicado, que en el estado actual de la legislación procesal penal de la Nación los recursos ante la Cámara Nacional de Casación Penal constituyen la vía a la que todo condenado puede recurrir en virtud del derecho que establecen los arts. 8.2.h de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.-

7°) Que el Código Procesal Penal de la Nación siguió el modelo que se había iniciado en Córdoba medio siglo antes. Hasta 1994 era discutible el alcance de su art. 456, en tanto no se advertía la clara existencia de obstáculos constitucionales para interpretar que ese dispositivo legal mantenía el recurso de casación en forma tradicional u originaria. Pero desde 1994 el art. 8.2.h de la Convención Americana y el art. 14.5 del Pacto Internacional pasaron a configurar un imperativo constitucional (siempre que su contenido no resulte violatorio de los principios de derecho público local establecidos en el art. 27 de la Constitución Nacional como manifestación inequívoca de la soberanía estatal [conf. A.533.XXXVIII. in re "Arancibia Clavel, Enrique Lautaro s/ homicidio calificado y asociación ilícita y otros -causa n° 259-" del 24 de agosto de 2004 y S.1767.XXXVIII. in re "Simón, Julio Héctor y otros s/ privación ilegítima de la libertad, etc. -causa N° 17.768-" del 14 de junio de 2005]).-

Así circunscripto, es claro que a partir de la previsión expresa de la garantía en el texto constitucional, un recurso que sólo habilitase la revisión de las cuestiones de derecho con el objetivo político único o preponderante de unificar la interpretación de la ley sería violatorio de aquélla. Pero también es claro que en la letra del art. 456 del Código Procesal Penal de la Nación nada impide otra interpretación. Lo único que decide una interpretación restrictiva del alcance del recurso de casación es la tradición legislativa e histórica de esta institución en su versión originaria. El texto en sí mismo admite tanto una interpretación restrictiva como otra amplia: la resistencia semántica del texto no se altera ni se excede por esta última. Y más aun: tampoco hoy puede afirmarse que la interpretación limitada originaria siga vigente en el derecho comparado, toda vez que casi todos los países europeos muestran una sana apertura del recurso de casación hasta abarcar materias que originariamente le eran por completo extrañas, incluso por rechazar la distinción entre cuestiones de hecho y de derecho, tan controvertida como difícil de sostener.-

8°) Que con el texto del art. 456, entendido exegéticamente y en armonía con los arts. 8.2.h de la Convención Americana y 14.5 del Pacto Internacional, resulta aplicable en nuestro derecho la doctrina que en el derecho alemán se conoce como la del agotamiento de la capacidad de revisión o de la capacidad de rendimiento (Leistungsfähigkeit), y con ello se abandona definitivamente la limitación del recurso de casación a las llamadas cuestiones de derecho.-

Al respecto cabe también acotar que la distinción entre cuestiones de hecho y de derecho siempre ha sido problemática y en definitiva, si bien parece clara en principio, enfrentada a los casos concretos -tal como se observa en el sub lite- es como criterio de cognición difícilmente defendible; así puede verse claramente en la vieja clasificación del error en el campo del derecho penal sustantivo. Ello obedece, en el ámbito procesal, no sólo a que una inexacta valoración de los hechos lleva a una incorrecta aplicación del derecho, sino a que la misma valoración errónea de los hechos depende de que no se hayan aplicado o que se hayan aplicado incorrectamente las reglas jurídicas que se imponen a los jueces para formular esa valoración. O sea, que en cualquier caso puede convertirse una cuestión de hecho en una de derecho y viceversa. En este orden de ideas, ya esta Corte ha sostenido que "la estricta exigencia de una rigurosa distinción entre cuestiones de hecho y de derecho a los fines del recurso de casación ignora, por un lado, la extrema dificultad que, como regla, ofrece esa distinción, en particular cuando la objeción se centra en el juicio de subsunción, esto es, en la determinación de la relación específica trazada entre la norma y el caso particular (confr., en general, Piero Calamandrei, "La Casación Civil", trad. de Santiago Sentís Melendo, Buenos Aires, Bibliográfica Argentina, 1945, t. II, págs. 294 y sgtes.). Por otra parte, también pasa por alto el hecho de que, en la mayor parte de los casos, la propia descripción de los presupuestos fácticos del fallo está condicionada ya por el juicio normativo que se postula (conf. Luigi Ferrajoli, "Derecho y Razón. Teoría del garantismo penal", trad. de P. Andrés Ibáñez y otros, Madrid, Trotta, 1995, págs. 54 y sgtes.)" (Fallos: 321:494, in re "Tabarez", voto de los jueces Fayt y Petracchi).-

Ese celoso rigor en la custodia de los presupuestos de admisibilidad del recurso de casación importa en el sub examine una desnaturalización del principio republicano de gobierno y de la garantía de doble defensa o revisión de la sentencia de los arts. 8.2.h de la Convención Americana y 14.5 del Pacto Internacional (art. 75, inc. 22, de la Constitución Nacional).-

9°) Que en función de lo enunciado y, debido a la inteligencia que corresponde asignar al art. 456 del Código Procesal Penal de la Nación por imperio de su propia letra y de la Constitución Nacional (arts. 8.2.h de la Convención Americana y 14.5 del Pacto Internacional en función del art. 75 inc., 22, de la Constitución Nacional), resulta claro que no pueden aplicarse al recurso de casación los criterios que esta Corte establece en materia de arbitrariedad, pues más allá de la relatividad de la clasificación de los recursos en ordinarios y extraordinarios -que en definitiva no tiene mayor relevancia-, es claro que, satisfecho el requisito de la revisión por un tribunal de instancia superior mediante el recurso de casación entendido en sentido amplio, esta Corte se reserva sólo la función de corregir los casos en que resulte una arbitrariedad intolerable al principio republicano de gobierno. En general, podría sintetizarse la diferencia afirmando que, en materia de prueba, la casación debe entender en todos los casos valorando tanto si se ha aplicado la sana crítica, como si sus principios se aplicaron correctamente, en tanto que incumbe a esta Corte entender sólo en los casos excepcionales en que directamente no se haya aplicado la sana crítica. No es la Convención Americana la que exige el recurso del que conoce esta Corte, sino la propia Constitución Nacional.-

10) Que para aclarar en líneas generales el contenido de la materia de casación propio de los tribunales nacionales y provinciales competentes en la extensión exigida por la Constitución Nacional (garantía de revisión) y diferenciarlo adecuadamente de las cuestiones de arbitrariedad, es menester reflexionar sobre la regla de la sana crítica. Esta se viola cuando directamente el juez no la aplica en la fundamentación de la sentencia. Puede decirse que en este caso, la sentencia carece de fundamento y, por ende, esta es una grosera violación de la regla que debe ser valorada indefectiblemente tanto por el tribunal de casación como por esta Corte. Cuando no puede reconocerse en la sentencia la aplicación del método histórico en la forma en que lo condicionan la Constitución y la ley procesal, corresponde entender que la sentencia no tiene fundamento. En el fondo, hay un acto arbitrario de poder.-

No obstante, puede suceder que el método histórico se aplique, pero que se lo haga defectuosamente, que no se hayan incorporado todas las pruebas conducentes y procedentes; que la crítica externa no haya sido suficiente; que la crítica interna -sobre todo- haya sido contradictoria, o que en la síntesis no se haya aplicado adecuadamente el beneficio de la duda o que sus conclusiones resulten contradictorias con las etapas anteriores. La valoración de la sentencia en cuanto a estas circunstancias es tarea propia de la casación y, en principio, no incumbe a la doctrina de la arbitrariedad creada por la Corte. Sólo cuando las contradicciones en la aplicación del método histórico o en las reglas que lo limitan en el ámbito jurídico sean de tal magnitud que hagan prácticamente irreconocible la aplicación misma del método histórico, como cuando indudablemente desconozcan restricciones impuestas por la Constitución, configuran la arbitrariedad que autoriza el ejercicio de la jurisdicción extraordinaria por esta Corte.-

11) Que la interpretación del art. 456 del Código Procesal Penal de la Nación conforme a la teoría del máximo rendimiento, o sea, exigiendo que el tribunal competente en materia de casación agote su capacidad revisora conforme a las posibilidades y particularidades de cada caso, revisando todo lo que sea posible revisar, atendiendo a la extrema dificultad que como regla, ofrece la distinción entre cuestiones de hecho y de derecho, constituyéndolo en custodio de la correcta aplicación racional del método de reconstrucción histórica en el caso concreto, tiene por resultado un entendimiento de la ley procesal penal vigente acorde con las exigencias de la Constitución Nacional.-

Es esta la interpretación que cabe asignar a la conocida opinión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, en la que se indica que "el recurso de casación satisface los requerimientos de la Comisión en tanto no se regule, interprete o aplique con rigor formalista, sino que permita con relativa sencillez al tribunal de casación examinar la validez de la sentencia recurrida en general, así como el respeto debido a los derechos fundamentales del imputado" (Informe 24/92 "Costa Rica", Derecho a revisión del fallo penal, casos 9328, 9329, 9884, 10131, 10193, 10230, 10429, 10469, del 2 de octubre de 1992).-

12) Que en síntesis, cabe concluir que el art. 456 del Código Procesal Penal de la Nación debe entenderse en el sentido de que habilita a una revisión amplia de la sentencia, todo lo extensa que sea posible al máximo esfuerzo de revisión de los jueces de casación, conforme a las posibilidades y constancias de cada caso particular y sin magnificar las cuestiones reservadas a la inmediación, sólo inevitables por imperio de la oralidad conforme a la naturaleza de los casos.-

Dicho entendimiento se impone como resultado de (a) un análisis exegético del mencionado dispositivo, que en modo alguno limita ni impone la reducción del recurso casatorio a cuestiones de derecho, (b) la imposibilidad práctica de distinguir entre cuestiones de hecho y de derecho, que no pasa de configurar un ámbito de arbitrariedad selectiva; (c) que la interpretación limitada o amplia de la materia del recurso debe decidirse en favor de la segunda, por ser ésta la única compatible con lo dispuesto por la Constitución Nacional (inc. 22, art. 75, arts. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 8.2.h. de la Convención Americana sobre Derechos Humanos).-

13) Que en el caso en examen, el tribunal a quo rechazó el recurso de casación al considerar que "por cuanto del modo en que los impugnantes han introducido sus agravios, sólo revela su discrepancia con la manera en que el Tribunal a quo valoró la prueba producida y estructuró la plataforma práctica...atribución que le es propia y que resulta ajena..." a la instancia casatoria. Asimismo agregó que "corresponde apuntar que resulta improcedente en esta instancia provocar un nuevo examen crítico de los medios probatorios que dan base a la sentencia, toda vez que el valor de las pruebas no está prefijado y corresponde a la propia apreciación del tribunal de mérito determinar el grado de convencimiento que aquéllas puedan producir, quedando dicho examen excluido de la inspección casacional...".-

Lo transcripto precedentemente demuestra con claridad que la interpretación del a quo sobre el recurso de casación, restringe indebidamente su alcance, toda vez que excluye el tratamiento de agravios relativos a la validez de la construcción de la sentencia del tribunal oral. En este sentido, puede decirse que no existía obstáculo alguno para que la Cámara de Casación tratara los agravios expuestos por el recurrente, pues el respeto por el principio de inmediación no impedía examinar el razonamiento lógico y la valoración de la prueba expresados en la sentencia, a fin de evaluar la presencia del elemento del tipo objetivo "arma" como agravante, así como los argumentos relativos a su consumación.-

Consecuentemente, la interpretación del alcance de la materia revisable por vía del recurso de casación, se contrapone con la garantía constitucional de revisión del fallo condenatorio, y la consiguiente interpretación del art. 456 del Código Procesal Penal de la Nación, que en forma alguna obsta a aquella revisión.-

Por ello, y concordantemente con lo dictaminado por el señor Procurador General, se hace lugar a la queja, se declara procedente el recurso extraordinario, y se deja sin efecto la resolución recurrida. Notifíquese, agréguese la queja al principal, y vuelvan los autos al tribunal de origen para que por quien corresponda se dicte un nuevo fallo con arreglo al presente.-

Fdo.: CARLOS S. FAYT.-

VOTO DE LA SEÑORA MINISTRA DOCTORA DOÑA CARMEN M. ARGIBAY

Autos y Vistos:

1) El 7 de noviembre de 2003, el Tribunal Oral en lo Criminal N° 5 de esta ciudad condenó a Matías Eugenio Casal a la pena de 5 años de prisión y costas por considerarlo coautor del delito de robo calificado por el uso de armas. También le impuso un tratamiento de rehabilitación por su adicción a las drogas.-

2) A partir de la prueba producida en el debate, la mayoría del Tribunal fijó los hechos del siguiente modo: el 10 de marzo de 2003, cerca de las 6.00, en las inmediaciones del local bailable "Metrópolis", sito en la avenida Santa Fe y su intersección con la calle Darragueyra, Matías Eugenio Casal y Gastón Pablo Borjas ascendieron al taxi conducido por Hugo Marcelo Rutz. Le indicaron que los llevara hasta Cabildo y Correa y una vez allí, por ésta hasta Plaza.-

Cuando el conductor decidió comunicar a la central el destino del viaje, Casal, que se encontraba detrás suyo, lo tomó por el cuello con ambos brazos mientras Borjas le arrancó el micrófono y le apoyó un arma de fuego en la cintura. El damnificado intentó liberarse pero fue golpeado con el arma en la boca. Después, al llegar a Correa al 3500, los imputados detuvieron el auto sacando las llaves de contacto y obligaron a la víctima a bajarse. Entonces, Casal golpeó a Rutz con el arma en la cabeza ante la resistencia que opuso para que se llevaran sus documentos y los del automotor, para luego huir a bordo del vehículo con la documentación y poco más de $ 150 que también le sustrajeron.-

Finalmente, ese día, a las 7.20, sobre la avenida General Paz, a la altura de la calle Víctor Hugo, personal policial observó a los dos hombres descender y alejarse raudamente del vehículo de alquiler, al tiempo que sonaba la alarma. Ello despertó la sospecha de los preventores, que detuvieron a Casal y a su compañero tras una breve persecución, secuestrándoles los efectos antes sustraídos, a excepción del dinero.-

3) Sobre esta base fáctica, los magistrados tuvieron por probada la existencia del hecho, incluyendo el extremo referido al uso del arma, elemento que fue valorado como objeto contundente que aumentó el poder ofensivo de los imputados. En tal sentido, el tribunal quitó relevancia al hecho de que aquella no hubiese sido secuestrada y se apoyó en los dichos de la víctima, a los que otorgó plena credibilidad. También afirmó que el tiempo transcurrido hasta la detención de Casal y su compañero hacía plausible sostener que habían dispuesto tanto del arma como del dinero sustraído. Estas consideraciones sirvieron, a su vez, para que el tribunal fundara la consumación del robo y sostuviera que ello los eximía de refutar el argumento de la defensa en cuanto a que el vehículo no había salido de la esfera de custodia del damnificado pues contaba con seguimiento satelital.-

4) Esta condena motivó a la defensa de Casal a deducir recurso de casación, en el que esgrimió dos argumentos: el primero estuvo referido al modo en que el tribunal valoró la prueba para poder dar por cierta la utilización de un arma en el asalto. Al respecto, el impugnante estimó insuficiente y contradictoria la declaración de la víctima durante el debate y sostuvo que, al no haberse hallado el arma, resultaba indebida la aplicación de la agravante. En segundo término, sostuvo que el hecho no se había consumado en tanto el automóvil sustraído contaba con seguimiento satelital y por lo tanto su asistido nunca pudo disponer libremente de él.-

5) El tribunal oral rechazó la vía casatoria intentada, indicando, con relación al primer argumento de la defensa, que si bien éste estaba vinculado a una cuestión jurídica que en principio podía habilitar la revisión del fallo, la fundamentación no era la adecuada, pues se limitaba a una discrepancia con la valoración probatoria efectuada en la sentencia. La misma suerte corrió el segundo planteo, pues los jueces entendieron que, si bien se refería a una cuestión de derecho, el impugnante no había rebatido los argumentos esgrimidos en el fallo recurrido.-

6) La defensa dedujo, entonces, queja ante la Cámara Nacional de Casación Penal, que, a través de su Sala II, decidió rechazarla, en tanto estimó que la argumentación de la impugnante sólo revelaba su discrepancia con la manera en que el tribunal había valorado la prueba producida y estructurado la plataforma fáctica sobre la que se había sustentado la imputación por robo con armas. Añadió el a quo que tales cuestiones eran propias de los jueces de la causa y ajenas a la instancia casatoria, salvo caso de arbitrariedad o absurdo, que no se verificaba en la especie. Asimismo, aclararon que resultaba "improcedente en esta instancia provocar un nuevo examen crítico de los medios probatorios que dan base a la sentencia, toda vez que el valor de las pruebas no está prefijado y corresponde a la propia apreciación del tribunal de mérito determinar el grado de convencimiento que aquéllas puedan producir, quedando dicho examen excluido de la inspección casacional..." (fs. 412 vta.).-

7) Al deducir recurso extraordinario federal, la defensa sostuvo que la Cámara de Casación, al afirmar aisladamente y sin fundamento alguno que no advertía arbitrariedad en la sentencia cuestionada, había denegado el recurso mediante fórmulas dogmáticas y genéricas, lo que conculcaba el debido proceso legal.-

Expresó, además, que para que el recurso pudiera dar cabal satisfacción al derecho a recurrir la sentencia condenatoria consagrado por los artículos 8.2.h de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el tribunal de casación debía controlar si el fallo condenatorio se había basado en un cuadro probatorio idóneo para sustentar el hecho atribuido.-

El rechazo de su recurso, motivó la queja que aquí se trata.-

8) El recurso interpuesto es formalmente admisible, pues el imputado reclama la revisión de la sentencia en instancia de casación invocando su derecho a recurrir el fallo condenatorio ante un tribunal superior, reglado por los artículos 8.2.h de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (normas con rango constitucional conforme lo dispuesto por el artículo 75, inciso 22 de nuestra Carta Magna) y la sentencia definitiva del superior tribunal de la causa ha sido contraria al derecho que el recurrente fundó en las reglas federales de mención (artículo 14.3 de la ley 48).-

9) La extensión que esta Corte Suprema ha dado al derecho a la doble instancia ha variado con el tiempo, verificándose una ampliación progresiva del ámbito de dicha garantía a través de un proceso que se sustentó en la incorporación al derecho interno de reglas internacionales que prevén la garantía de toda persona condenada por delito a revisar el fallo ante un tribunal superior y en el carácter constitucional que dichas normas adquirieron a partir del año 1994.-

En relación con lo señalado anteriormente, baste recordar que hace no tantos años era doctrina inveterada de esta Corte que la instancia múltiple no revestía el carácter de exigencia constitucional (Fallos: 246:363; 250:753; 289: 95; 290:120), criterio que se mantuvo aun cuando nuestro país ya había ratificado los tratados que garantizaban el derecho a la revisión del fallo condenatorio. En efecto, en el caso "Jáuregui" (Fallos: 311:274) la Corte sostuvo que la doble instancia judicial en materia penal no constituía un requisito de naturaleza constitucional, no obstante quedaba satisfecha con la posibilidad de interponer el recurso extraordinario previsto en el artículo 14 de la ley 48.-

En la evolución que aquí se describe sucintamente, hubo dos circunstancias que llevaron a esta Corte a revisar alguno de los criterios que había fijado respecto del derecho a la doble instancia. La primera de ellas fue la ya referida reforma constitucional del año 1994 que incorporó a nuestra Carta Fundamental el artículo 75, inciso 22, que otorgó máxima jerarquía normativa a una serie de instrumentos internacionales. Entre ellos, se encuentran el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, cuyo artículo 14.5 prevé el derecho de quien ha sido declarado culpable de delito "a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley", y la Convención Americana sobre Derechos Humanos que, en su artículo 8.2.h., dedicado a las garantías judiciales, contiene, respecto de las personas inculpadas criminalmente, el "derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior".-

La segunda de esas circunstancias la constituyó la reforma introducida por la ley 23.774, de abril de 1990, que otorgó a esta Corte la facultad de rechazar, por la aplicación del artículo 280 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, recursos extraordinarios por falta de agravio federal suficiente o cuando las cuestiones planteadas resultaren insustanciales o carentes de trascendencia.-

Ambas variables confluyeron para que en el precedente "Giroldi" (Fallos: 318:514), se declarara la invalidez constitucional de la limitación establecida en el artículo 459, inc. 2°, del Código Procesal Penal de la Nación, en cuanto veda la admisibilidad del recurso de casación contra las sentencias de los tribunales en lo criminal en razón del monto de la pena, habiéndose considerado en tal oportunidad que la impugnación constitucional era la forma más adecuada para asegurar la garantía de la doble instancia en materia penal prevista en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, al tiempo que se consideró que el recurso extraordinario ya no resultaba un remedio eficaz para hacer efectivo el cumplimiento de aquella garantía.-

10) Por su parte, la jurisprudencia de la Corte Interamericana sobre Derechos Humanos ha ido también delineando los alcances de la garantía al fallar en diversos casos, destacándose recientemente el fallo "Herrera Ulloa vs. Costa Rica", Serie C, N° 107 Corte Interamericana de Derechos Humanos, del 2 de julio de 2004. En este precedente, no obstante tratarse de un caso en el que la cuestión central giraba en torno a la afectación de la libertad de expresión (art. 13 Convención Americana sobre Derechos Humanos), el citado tribunal se expidió además respecto del derecho a la doble instancia, estableciendo que, independientemente de la denominación que se dé al recurso contra la sentencia condenatoria, éste debe garantizar un examen integral de la decisión que pretende impugnarse (cfr. párrafo 165 del fallo citado).-

11) En el caso que aquí se nos plantea, la defensa se agravia porque entiende que la decisión de la Cámara de Casación de no ingresar al tratamiento del recurso, en tanto se sustentó en que las cuestiones planteadas por el impugnante resultan ajenas al ámbito de la instancia de revisión, ha afectado la garantía de su asistido de recurrir la sentencia de condena. Tal situación demandará, entonces determinar si ello ha sido así y, en su caso, en qué medida.-

12) En principio, puede afirmarse que si un individuo que ha sido condenado penalmente tiene un derecho constitucional a que la sentencia sea revisada o controlada por un tribunal superior, dicha revisión tendría que comprender todos aquellos argumentos en los que se ha sustentado la condena, es decir, aquellas premisas cuya modificación tiene aptitud para alterar la condena o la pena a favor del recurrente. En consecuencia, ese carácter total que debe tener el derecho de revisión de la condena vedará, en principio, que puedan realizarse distinciones que predeterminen la materia a revisar, excluyendo de antemano ciertos aspectos, como ocurre, por ejemplo, con la clasificación entre cuestiones de hecho y de derecho.-

Este parece ser, por otra parte, el sentido con el que han sido dictadas las normas que contienen la garantía de revisión, en tanto éstas no contienen una regla según la cual la revisión de la sentencia condenatoria pueda o deba limitarse a ciertos aspectos de la misma. En tal orden de ideas, debe destacarse también la exigencia establecida por la Corte Interamericana en el citado precedente "Herrera Ulloa" en cuanto a que debe garantizarse una revisión integral de la condena.-

Ahora bien, afirmar que debe garantizarse la posibilidad de revisar todos los extremos que dan sustento a la sentencia de condena exige, sin embargo, ciertas puntualizaciones que permitirán, a su vez, fijar el marco y los alcances de la garantía en el caso.-

En el sentido antes apuntado corresponde aclarar, en primer término, que pese a la posibilidad de revisión integral que debe brindar el recurso, existen ciertas cuestiones que, por razones fácticas, la Cámara de Casación se verá impedida de conocer. Ello remite específicamente a aquellos extremos que el tribunal sentenciante haya aprehendido en virtud de la inmediación, cuyo análisis, lógicamente, no puede ser reeditado en la instancia revisora (vgr. la impresión que los jueces del tribunal oral pudieren haber tenido sobre tal o cual testigo).-

La segunda especificación se refiere a que el carácter total de la revisión no implica per se que el examen que el tribunal del recurso realice respecto de la sentencia de condena deba ir más allá de las cuestiones planteadas por la defensa. Ello es así porque, al tratarse de un derecho que su titular ejerce en la medida que la sentencia le causa agravio, resulta incorrecto intentar derivar de la garantía en cuestión una exigencia normativa que obligue a controlar aquellos extremos del fallo que el recurrente no ha sometido a revisión del tribunal examinador.-

Las precisiones establecidas precedentemente permiten, entonces, circunscribir con mayor nitidez los alcances normativos de la garantía de doble instancia;; en tal sentido, corresponde afirmar que el derecho de revisión del fallo condenatorio implica que todo examen solicitado por la defensa al tribunal de alzada, si resulta posible, debe ser llevado a cabo.-

13) Tal como ya ha sido reseñado, tenemos que, en el caso, la Cámara de Casación se ha negado a tratar el recurso deducido por el imputado por entender que éste plantea cuestiones ajenas a la revisión casatoria. Esta decisión se contrapone al esquema normativo - constitucional que aquí se viene tratando, toda vez que lo que el a quo, en definitiva, ha manifestado, es que le está vedado realizar un control integral de la sentencia del tribunal oral.-

Este panorama exige determinar, consecuentemente, si esa imposibilidad de revisión que ha esgrimido la Cámara de Casación encuentra sustento en el texto del artículo 456 del Código Procesal Penal de la Nación -regla sobre la que se asienta la inadmisibilidad decretada-, o si ella se ha derivado de la interpretación y aplicación que el a quo hiciera de la norma en cuestión.-

14) La regla procesal citada establece: "El recurso de casación podrá ser interpuesto por los siguientes motivos: 1) Inobservancia o errónea aplicación de la ley sustantiva. 2) Inobservancia de las normas que este Código establece bajo pena de inadmisibilidad, caducidad o nulidad...".-

Como puede apreciarse a partir de su sola lectura, el artículo en estudio no establece una prohibición de que las sentencias dictadas por los tribunales orales puedan ser revisadas integralmente por la Cámara de Casación si son, a su vez, integralmente cuestionadas por el condenado (este sería el criterio de máxima de la vigencia de la garantía: control total a partir de la impugnación total). Por lo tanto, debe afirmarse que el artículo 456 del Código Procesal Penal de la Nación no contiene una infracción literal a la regla constitucional según la cual el condenado puede recurrir el fallo o, en otros términos, someterlo a la revisión de un tribunal superior (artículos 8.2.h de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, respectivamente) y, en consecuencia, no corresponde, en el presente caso, declarar su inconstitucionalidad.-

De tal modo, he de apartarme del método seguido por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso contencioso "Herrera Ulloa" (ver números 167 y 168), que condenó a Costa Rica sólo sobre la base del texto legal que regula el recurso de casación de ese país, sin atender al modo en que efectivamente había sido tratado el recurso del condenado por la Sala III de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica (res. 2001 - 00084 del 24 de enero de 2001).-

15) Descartada la incompatibilidad manifiesta entre el texto legal y las normas constitucionales relativas a la garantía de doble instancia, resulta, entonces, que los motivos que ha dado la Sala II de la Cámara Nacional de Casación para rechazar el recurso de queja se han sustentado en una particular interpretación y aplicación del artículo 456 del Código Procesal Penal de la Nación. Así, el referido tribunal ha derivado de dicha norma una regla que no está contenida expresamente en ella y que, además, no puede admitirse constitucionalmente. En efecto, mientras la garantía de doble instancia exige, como hemos visto, que se traten todos los agravios propuestos por la defensa, cualquiera sea su contenido (hecho o derecho), la Cámara de Casación ha entendido que el artículo 456 del Código Procesal Penal de la Nación contiene una prohibición de examinar los aspectos fácticos de la sentencia.-

16) Además, debe tenerse en cuenta, en tanto ello resulta esencial para considerar inconstitucional la aplicación que del artículo 456 del Código Procesal Penal de la Nación se ha hecho en el caso, que los agravios planteados por la defensa en su recurso de casación no remitían a cuestiones que resultaran de imposible revisión, pues no se trataba de extremos que sólo hubiesen podido ser debidamente conocidos y valorados con la inmediación propia del debate oral. Así, verificados los requisitos de admisibilidad previstos por la ley, nada impedía a la Cámara de Casación ingresar al recurso deducido por la asistencia letrada del encartado Casal para determinar, en la medida de la disconformidad expresada por el recurrente y a partir de los hechos conforme habían sido establecidos por el tribunal oral, si la plataforma fáctica que se tuvo por acreditada se ajustaba razonablemente a las pruebas incorporadas al debate y al modo en que éstas habían sido valoradas. Y, por otra parte, si la figura conforme la cual se impuso pena al inculpado se adecuaba a los comportamientos que los jueces tuvieron por demostrados.-

El argumento del rechazo del planteo no radicó, entonces, en una imposibilidad cognoscitiva de la Cámara de Casación de tratar las cuestiones por las que era requerida su intervención, sino en un pretendido obstáculo normativo que ni la Constitución Nacional ni la ley procesal, rectamente interpretada, imponen. Dicho de otro modo, nunca puede el tribunal de alzada, sin violar el derecho a la doble instancia, dejar de considerar un argumento de la defensa cuyo tratamiento es posible, objetando que no está permitido su examen en instancia de revisión.-

Corresponde aclarar, que no escapa a la suscripta que la interpretación del artículo 456 del Código Procesal Penal de la Nación que ha venido sosteniendo la Cámara Nacional de Casación Penal responde a los fines que, históricamente, se asignaron al recurso de casación. Al respecto, resulta suficiente la ilustrativa reseña realizada por los jueces Petracchi, Maqueda, Zaffaroni y Lorenzetti en su voto. No obstante, tal como lo he dejado de manifiesto en las consideraciones precedentes, esa interpretación debe ceder ante la que exige la Constitución Nacional.-

17) En resumen, la Sala II de la Cámara de Casación ha aplicado el artículo 456 del Código Procesal Penal de la Nación de un modo que viola el derecho a la doble instancia establecido por los artículos 8.2.h de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. En consecuencia, la decisión del a quo de desestimar el recurso de queja por casación denegada debe ser invalidada constitucionalmente, por lo que corresponde que el tribunal apelado dicte una nueva resolución de acuerdo a los parámetros aquí fijados.-

Por ello, oído el señor Procurador General, se hace lugar a la queja, se declara procedente el recurso extraordinario y se deja sin efecto la resolución recurrida con el alcance que resulta de la presente. Vuelvan los autos al tribunal de origen para que, por quien corresponda, se dicte un nuevo fallo. Hágase saber, acumúlese la queja al principal y remítase.-

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FALTA DE REGLAMENTACION PARA PRESENTAR DENUNCIAS
ANTE LA ORGANIZACION DE ESTADOS AMERICANOS



"Como presentar denuncias en el Sistema Interamericano
de Derechos Humanos"


La Nación Argentina, ratificó la Convención Americana de Derechos
Humanos, por lo que se encuentra obligada legalmente a observar y
respetar los derechos que se detallan en la misma.

Asimismo, Argentina reconoció la jurisdiccion de la Corte
Interamericana, razón por la cual los casos presentados ante la
Comisión Interamerica pueden ser elevados a la Corte
Interamericana.


Sin embargo, pese a estar receptada por la Constitución Nacional,
en el Art 75, Inc 22), hasta el dia de la fecha no se reglamentó su
aplicación.

A continuacion se explica brevemente, un procedimiento practico:

Cuando un estado viola los derechos humanos de sus ciudadanos ,
y se agotaron las posibilidades recursivas que establece el
derecho interno , es posible interponer una petición ante la
Comisión Interamericana de Derechos Humanos.

La Comisión efectuará las investigaciones pertinentes, formulará
recomendaciones al Estado responsable, para evitar la
reiteración de las mismas,  que se investiguen los hechos
denunciados, y se pague una indemnización a las víctimas.

CONDICIONES QUE DEBEN CUMPLIRSE PARA PRESENTAR
 UNA PETICIÓN


1.El Estado debe haber violado alguno de los derechos
 establecidos en la ConvenciÓn Americana o en la
Declaración Americana.

2.El reclamante tiene que haber agotado las instancias recursivas

   establecidas en el derecho interno.

   La peticion debe presentarse dentro de los seis meses de la

   última sentencia dictada por el tribunal respectivo.


3.La petición no debe estar pendiente de otro procedimiento
  internacional.


Las condiciones mencionadas no son de cumplimiento estricto.
Esto se explica porque si el Estado infractor no respeta cabalmente
el estado de derecho, o la inseguridad jurídica  es evidente, es obvio
un incumplimiento arbitrario del derecho interno y los requisitos para
presentar una petición no podrían ser cumplidas.


¿Cuando presentar la petición ?


Dentro de los seis meses siguientes a que se hayan agotado las
 instancias recursivas del derecho interno. De todas maneras, si
prevalecen las condiciones de ilegalidad manifestadas, puede ser
presentada en un plazo razonable.

¿ Que contenido debe tener la petición ?


Debe presentarse por escrito. No hay un formato definido
pero debe contener la mayor cantidad de información
disponible. Ejemplo:

VICTIMA:
Nombre y Apellido:

Edad:

Nacionalidad:

Documento de Identidad:

Estado civil:

Número de hijos:

Ocupación:

Dirección:

Ciudad,Provincia, Estado:

País:

Teléfono:

.............................................................

GOBIERNO ACUSADO DE LA VIOLACION:


................................................................



..............................................................

VIOLACION DE DERECHOS HUMANOS DENUNCIADA:
Narracion de los hechos, lugar, fecha, detalles ,etc.

Indicar si hay peligro inminente para la vida, integridad personal,
o salud del denunciante.
............................................................

NOMBRES Y CARGOS DE LAS AUTORIDADES/
PERSONAS QUE COMETIERON LA VIOLACION


(Indicar si es posible la relación que el Estado infractor tiene
con los hechos denunciados)
.....................................................................
....................................................................
TESTIGOS DE LA VIOLACION:Nombre y Apellido, Dirección, Teléfono.


..............................................................

................................................................



PRUEBAS:


.....................................................................
......................................................................
..................................................................

RECURSOS INTERNOS QUE SE HAN AGOTADO


(Si no fueron agotados por las circunstancias
imperantes en el estado infractor, indicar los motivos)




..........................................................................
.......................................................................


¿ A donde debe enviarse la peticion ?


Dirigirla a :


COMISION INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS

ORGANIZACION DE LOS ESTADOS AMERICANOS

1889 F Street , N.W
Washington , DC. 20006, Estados Unidos



O por fax al : (202) 458 3992.

FUENTES LEGALES:

"Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre."
"Convención Americana sobre los Derechos Humanos."
"Estatuto y Reglamento de la Comisión Interamerica "

"Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura"
"Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos
Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales"
"Protocolo de San Salvador"
"Protocolo a la Convención Americana relativo a la Abolición de
 la Pena de Muerte".




b. Acerca de la Ley 24557   
  (Ley de Accidentes del Trabajo)

El hecho de que sea ley, no significa que sea perfecta.

Tal lo que sucede con la definición genérica de accidente de trabajo ,
que la ley de Riesgos del Trabajo 24557 contiene en su Art. 6:
"Artículo.6.-Contingencias.
1.Se considera accidente de trabajo a todo acontecimiento súbito y
violento ocurrido por el hecho o en ocasión del trabajo, o..."

¿ Por qué es imperfecta ?

¿ Acaso no puede ser considerado accidente de trabajo 
 el hecho de que un empleado quede encerrado en una
cámara frigorífica y fallezca lentamente por efecto del frío ,
solo porque no es súbito y violento ?

¿O el caso  de un sereno que respira monóxido de carbono
 y fallece lentamente mientras se intoxica con el gas venenoso ,
sólo porque no es súbito y violento?

Entonces, es evidente que es una mala definición, y puede ser
fácilmente atacada por inconstitucional.